1.劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》的性质是部门规范性文件。依据《中华人民共和国立法法》规定，部门规范性文件不属于法律范畴，又《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳，故不能以人民法院未引用规范性文件作为认定法律适用错误的理由。

2.劳社部发[2005]12号《通知》是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该《通知》属于对《中华人民共和国劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及至《中华人民共和国劳动法》实施之时。丛明滋主张确认劳动关系的开始时间是1998年10月，早于劳社部发[2005]12号《通知》的施行时间，劳社部发[2005]12号《通知》不能作为判断2005年5月25日之前丛明滋与威海日报社之间法律关系的依据。

3.丛明滋向威海日报社提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括投递工具之后形成的劳动产品，与劳务关系更为接近。

劳动和社会保障部

关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发〔2005〕12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

二〇〇五年五月二十五日

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民再148号

抗诉机关：**中华人民共和国最高人民检察院**。

申诉人（一审原告,二审上诉人）：丛明滋，男，1954年10月15日出生，汉族，住山东省威海市工业新区。

被申诉人（一审被告,二审被上诉人）：威海日报社，住所地山东省威海高技术产业开发区文化中路68号。

法定代表人：鞠宏宇，该社社长。

委托诉讼代理人：褚大志，该社工作人员。

委托诉讼代理人：王静，该社工作人员。

丛明滋因与威海日报社劳动争议纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2012)鲁民提字第93号民事判决（以下简称再审判决），向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民监[2015]171号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。最高人民检察院指派助理检察员刘小艳出庭履行职务。申诉人丛明滋，被申诉人威海日报社委托诉讼代理人褚大志、王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年7月1日，丛明滋向**山东省威海市环翠区人民法院提起诉讼，请求确认其与威海日报社之间自1998年10月至2009年3月期间存在劳动关系。**

该院一审查明，1999年9月25日，丛明滋前妻丛雪滋向威海日报社交纳押金1000元。2002年6月9日，威海日报社为丛明滋办理了工作证，丛明滋在××区范围内征订、投递威海日报社发行的报刊，威海日报社每月通过银行向丛明滋发放报酬。期间，丛明滋在经济技术开发区发行站员工星级考核为三星级。丛明滋在投递报刊时，如因故不能亲自完成，可以找其他人替代，替代人的报酬由丛明滋负担。2007年12月威海日报社为了明确用工关系，单方决定将报刊发行劳务按区域实行承包，与有关从事报刊投递工作的人员签订劳务承包协议，并决定将草庙子镇范围的报刊发行劳务发包给丛明滋，要求丛明滋签订报刊发行劳务承包协议书，丛明滋予以拒绝。2009年3月26日，威海日报社不允许丛明滋从事报刊投递工作，并停止向丛明滋支付报酬。另查明，威海日报社系事业单位法人，丛明滋、威海日报社未签订劳动合同。2009年5月，丛明滋申请劳动仲裁，要求确认与威海日报社之间存在劳动关系，威海高技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出(2009)威高劳仲案字第80号裁决书，裁决丛明滋、威海日报社之间不存在劳动关系。丛明滋不服该裁决结果，提起本案诉讼。

该院审理认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，与事业单位建立劳动合同关系的劳动者，适用劳动法的调整。根据该规定，本案中，丛明滋、威海日报社未签订劳动合同，因此，从该角度分析，2008年1月1日之前，双方之间的权利义务关系并不受劳动法法律法规的调整，不能认定双方于2008年之前存在劳动关系。其次，从劳动关系的特性分析，在劳动关系中，劳动者提供劳动具有不可替代性，不能委托他人进行；劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，接受用人单位全面的管理；劳动者向用人单位提供的是劳动过程，并不单纯强调劳动成果。本案中，丛明滋因故不能完成任务时，可以委托他人完成，并自负报酬；丛明滋向威海日报社交付的是劳动成果，即每天完成投递任务，在提供劳动成果之外，其劳动力不受威海日报社的支配，也不受威海日报社的管理和监督，因此，双方之间并不存在行政隶属关系。基于此，丛明滋、威海日报社之间不符合劳动关系的基本特性，不能认定双方之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，该院于2010年1月19日作出（2009）威环民一初字第2276号民事判决：驳回丛明滋要求确认与威海日报社之间自1998年10月至2009年3月期间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由丛明滋承担。

丛明滋不服，向山东省威海市中级人民法院提出上诉。

该院审理认为，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，事业组织和与之建立劳动合同关系的劳动者，适用劳动法的调整。本案中，丛明滋与威海日报社在劳动合同法实施之前没有订立书面劳动合同，故不受劳动法的调整，不能认定双方在2008年之前形成劳动关系。关于2008年1月1日之后双方之间的关系，由于威海日报社在2007年12月为明确其与丛明滋以及其他从事报刊发行投递人员之间的关系，即分别与相关人员订立了报刊发行劳务承包协议，并通知丛明滋签订协议，因丛明滋拒绝签订该协议，威海日报社于2009年3月26日拒绝其继续提供报刊发行劳务。以上情节表明，威海日报社向丛明滋明确了双方之间在2008年之后仍系劳务关系而非劳动关系，因此，该期间内双方亦未建立劳动关系。一审判决就此认定正确，该院予以维持。同时，从丛明滋提供的工作成果看，丛明滋只需完成投递任务，并不接受威海日报社的监督管理，与威海日报社之间并不存在人格、身份上的依附性及主体的不平等性，原审认定双方之间不符合劳动关系的特征并据此驳回丛明滋的请求亦无不当。综上，原判正确，应予维持，丛明滋的上诉理由不当，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，该院于2010年10月10日作出（2010）威民三终字第84号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丛明滋承担。

丛明滋不服，向山东省高级人民法院申请再审。2012年3月19日该院作出(2012)鲁民提字第93号民事裁定，提审本案。

该院查明的事实与原审查明的事实一致。该院审理认为，本案争议的焦点问题是双方之间是否存在劳动关系。丛明滋与威海日报社在2008年之前，未签订劳动合同，不受劳动法的调整，不能认定双方存在劳动关系。1999年9月25日丛雪滋(丛明滋前妻，两人于2001年6月12日离婚)向威海日报社交纳押金1000元，是丛雪滋与威海日报社确定劳务关系开始的书面证据，应予确定。后丛明滋开始从事报刊发行投递工作，按时将报刊投递到客户处。2002年威海日报社虽为丛明滋办理了工作证，发放了工作服，但此行为不能作为证明存在劳动关系的必要条件。因此，丛明滋与威海日报社之间不具备确定劳动关系的要件。2007年12月威海日报社为明确与丛明滋之间的关系，通知丛明滋签订报刊发行劳务承包协议，其他从事报刊发行相关人员分别与威海日报社订立了协议，因丛明滋拒绝签订该协议，不能认定双方之间存在劳动关系。因此，原审判决认定双方之间不符合劳动关系的特征，并驳回丛明滋的诉讼请求并无不当。丛明滋申请再审理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十六条第一款之规定，该院于2012年10月9日作出再审判决：维持威海市中级人民法院(2010)威民三终字第84号民事判决。

丛明滋不服再审判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院认为，再审判决认定丛明滋与威海日报社不存在劳动关系，认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。具体分析如下：依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)（以下简称劳社部发[2005]12号《通知》）第一条、第二条规定，若用人单位与劳动者没有签订劳动合同，但是构成事实劳动关系的，应确认劳动关系成立。事实劳动关系认定的要素包括：主体资格，从属关系，劳动性质。综合考察本案证据情况，应认定丛明滋与威海日报社构成事实劳动关系。

首先，从主体资格看，威海日报社作为事业单位法人，具有用人单位的主体资格。其次，从威海日报社对报刊发行员规定的管理制度看，丛明滋与威海日报社之间存在人身上的隶属关系。威海日报社发行中心制定的《发行工作基础读本》，可以认定发行员与威海日报社之间存在管理与被管理的人身隶属关系，而非劳务关系中单纯的财产关系。再次，从工作性质看，报刊发行和投递工作是威海日报社业务的组成部分，是威海日报社的基础性岗位。

综上，丛明滋按照威海日报社的规章制度进行报刊发行和投递工作，接受威海日报社的人事管理，符合事实劳动关系特征。结合威海日报社为丛明滋办理工作证、每月通过银行卡向丛明滋发放报酬、丛明滋在经济技术开发区发行站员工的星级考核中考核为三星级发行员等相关事实，根据劳社部发[2005]12号《通知》第一条、第二条的规定，应认定双方构成事实劳动关系。再审判决以双方未签订劳动合同，不具备确定劳动关系的要件，进而认定双方不存在劳动关系，缺乏证据证明，适用法律确有错误。

申诉人丛明滋同意检察机关的抗诉意见。

被申诉人威海日报社答辩称，第一，威海日报社与丛明滋未订立劳动合同，不存在劳动关系；第二，2008年之后双方之间是劳务关系非劳动关系。在劳动关系中，合同双方主体具有唯一性和不可替代性，而丛明滋从事报刊投递工作完全是家庭式承包性质；劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，而丛明滋每天投递1-2小时，其余时间均自行支配；劳动者提供劳动，用人单位提供劳动工具，而威海日报社并不提供劳动工具，丛明滋自行选择实现劳动成果的方式；丛明滋的证件是为进入政府机关单位投递报纸方便而办，并非确定劳动合同的要件；案涉《发行工作基础读本》是针对劳动合同员工，即市区范围内、长期固定从事投递工作且投递客户量大的城镇户口人员，丛明滋不在该读本管理范围之内。第三，关于法律适用问题。2008年1月1日之前需要明确劳动者与用人单位双方之间的权利义务的，不适用劳动合同法，应适应劳动法。威海日报社系全额预算事业单位，丛明滋在此工作期间，双方未签订劳动合同，故不能确认2008年1月1日之前双方存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《通知》是部门规章，与劳动法发生冲突应优先适用上位法即劳动法。并且该劳社部发[2005]12号《通知》适用对象是企业，并不适用于国家机关和事业单位。综上，丛明滋的申诉理由不成立，请求维持再审判决。

本院再审期间，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院再审另查明，威海日报社发行中心制定的《发行工作基础读本》”发行员岗位质量控制标准”第3条第1款规定：坚持做到报纸投送早和准，每天早晨提前到岗接报，迅速完成报纸组合，尽早送到读者手中，不送隔天报，不错投，不漏投。第2款规定：不参加站上会议，每次罚款50元。不按时到岗，迟到30分钟以上的，每次罚款100元。对分配的工作挑三拣四、讨价还价、推诿扯皮，无故拖延投递时间的，每次罚款200元，严重的予以辞退。第3款规定：发生错投、漏投等一般性服务质量投诉，经调查属于发行员责任的，每次罚款50元，当月同一客户发生两次经调查属实的投诉，扣罚200元，站长扣罚100元。一个季度内累计5次被读者投诉，经调查属实，下岗学习一个月，期间只发基本生活费。第4条第2款规定：二次分发时间不得超过l小时，超过规定时间没有出班的，每增加10分钟，扣罚10元，订户投诉的内容是报纸缺版、污秽、损坏或弄湿，每次扣款10元。第5条规定：妥善管理征订发票和其他票据，严禁遗失或损坏。第2款规定：丢失发票者，按税务部门和报社财务规定，按所丢失份数处以罚款，如收到假币，自行承担损失，假币由统计员没收，本人全额补交应交报款。拖欠、挪用报款的，从工资中扣除补交，并处以500元罚款，情节严重的移交公安机关查处。第6条第2款规定：发行员私自缩减订户报纸投递数量的，每次扣罚100元，并按少投报纸原价2倍赔偿订户。第22条规定：发行员上岗需经发行中心和报社政工办批准，按规定填写临时用工表格，保证所填写信息真实准确，交工作保证金壹仟元。因故离岗时，须提前一个月提出申请，待发行站找好替补人员，并带领新人熟悉投递段至能独立作业，所有钱款、票据、物资等都交接清楚后，方可离岗。”分发员岗位质量控制标准”第1条规定：每天凌晨2时到岗上班，首先查看路单报数变化情况，然后按照分工准确分发各路报纸。如有特殊情况不能到岗必须提前请假，否则记为旷工。旷工的，每次罚款200元；上班迟到超过30分钟影响分发时效的，工作时私自离岗超过30分钟的，每次罚款100元。

本院再审认为，本案争议焦点是丛明滋与威海日报社之间是否存在劳动关系。

丛明滋主张自1998年10月至2009年3月期间，确认其与威海日报社之间存在劳动关系。丛明滋提出上述诉请的法律依据是劳社部发[2005]12号《通知》，但该《通知》的性质是部门规范性文件。依据《中华人民共和国立法法》规定，部门规范性文件不属于法律范畴，又《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳，故不能以人民法院未引用规范性文件作为认定法律适用错误的理由。此外，因《中华人民共和国劳动法》未明确规定用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准，而劳社部发[2005]12号《通知》是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该《通知》属于对《中华人民共和国劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及至《中华人民共和国劳动法》实施之时。丛明滋主张确认劳动关系的开始时间是1998年10月，早于劳社部发[2005]12号《通知》的施行时间，劳社部发[2005]12号《通知》不能作为判断2005年5月25日之前丛明滋与威海日报社之间法律关系的依据。丛明滋认为再审判决未适用劳社部发[2005]12号《通知》，属于法律适用错误的观点，本院不予支持。需要说明的是，判断劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，并不必然以签订劳动合同为前提条件。再审判决以丛明滋与威海日报社在2008年之前未签订劳动合同，不受《中华人民共和国劳动法》调整为由，认定双方不存在劳动关系，本院予以纠正。

本案中，丛明滋主张其与威海日报社之间存在劳动关系的主要事实包括：（1）威海日报社认可丛明滋从事威海日报、晚报的征订和投递工作；（2）《发行工作基础读本》以及威海日报社为丛明滋办理工作证，发放工作服，收取工作押金，丛明滋在经济技术开发区发行站员工的星级考核中考核为三星级发行员等事实，证明丛明滋是威海日报社的员工，受威海日报社规章制度的管理；（3）威海日报社为丛明滋办理银行卡，每月根据征订报纸的份数，投递报纸数量和路程、时间决定发放工资具体数额。对此，逐项分析如下：

首先，威海日报社最初与丛雪滋（系丛明滋前妻）约定报刊投递、征订工作，2002年后丛明滋才接手相关事务，并且丛明滋在庭审中亦认可系以家庭为单位负责报纸投递。本院认为，丛明滋为威海日报社投递、征订报刊并不具有专属性，其家庭成员均可从事，这一事实亦与威海日报社所称丛明滋可找他人代替完成投递工作的说法相印证。故威海日报社对丛明滋不具有劳动力使用上的专属性。

其次，丛明滋向法庭提交《发行工作基础读本》并提出威海日报社为丛明滋办理工作证、发放工作服以及进行考评等，目的在于说明其与威海日报社之间存在人身隶属性。对此，威海日报社认为办理工作证，发放工作服，仅是方便其进入相关客户单位投递报纸，收取押金的做法已经取消，星级考核只是激励员工，并不区分正式员工还是临时员工。本院认为，