【裁判要旨】职工因工在境外感染疟疾，回国后才发病，经治疗无效死亡，即使在病发时已经与用工单位解除劳动关系，仍应当纳入工伤范畴。在治疗疟疾过程中，是否发生第三人过错侵权，不应影响受害职工或者其近亲属向社会保险行政部门申请工伤认定。

□案号 一审：（2014）扬江行初字第00039号 二审：（2015）扬行终字第00012号

【案情】

原告(上诉人)：扬州汇鸿国际经济贸易合作有限公司(以下简称汇鸿公司)。

被告(被上诉人)：扬州市人力资源和社会保障局(以下简称扬州人社局)。

第三人(被上诉人)：史彩霞、曹新邦、闫秀兰、曹雅雯、曹婭妮、曹青轩，系死者曹波亲属。

2012年原告汇鸿公司与曹波签订劳务派遣合同书，双方约定曹波受汇鸿公司派遣至境外从事建筑劳务。2012年9月13日曹波从中国出境至尼日利亚，在汇鸿公司分包的尼日利亚某水泥厂的土建工程项目工地工作。2012年11月20日曹波与汇鸿公司解除劳动关系，并于当日从尼日利亚回国，次日抵达中国境内。2012年11月26日曹波因身体发热、寒战、不适等就诊于甘肃省平凉市第二人民医院急诊科。2012年12月1日，曹波体内检出环状疟疾原虫，转入平凉市人民医院治疗。2012年12月4日平凉市人民医院向曹波家属发放死亡通知单、居民死亡医学证明书。居民死亡医学证明书上注明曹波的死亡原因为：急性肾功能衰竭、疟疾。第三人史彩霞系曹波的配偶，曹新邦、闫秀兰系曹波的父母，曹雅雯、曹娅妮、曹青轩系曹波的子女。2013年3月，第三人向被告扬州人社局提出工伤认定申请，被告受理后于2014年5月26日作出扬人社工认(2014)429号认定工伤决定书，认定曹波受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定之情形，属于工伤认定范围，予以认定工伤。

曹波生前所在单位即原告汇鸿公司不服，以曹波感染疟疾非工作原因、曹波死亡系医疗事故所致以及曹波发病时已经与原告解除劳动关系为由，请求江苏省扬州江都区人民法院依法判决撤销被告扬州人社局作出的扬人社工认(2014)429号认定工伤决定书。

【审判】

江苏省扬州市江都区人民法院判决驳回原告汇鸿公司要求撤销被告扬州人社局于2014年5月26日作出的扬人社工认(2014)429号认定工伤决定书的诉讼请求。

宣判后，原告汇鸿公司不服向二审法院提起上诉。

江苏省扬州市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案存在三个争议焦点：1.曹波死亡原因是否需要鉴定。2.曹波疟疾病发前已经离职，其亲属能否申请工伤认定。3.曹波境外务工回国后发现感染疟疾经治疗无效死亡是否应认定为工伤。

一、关于曹波死亡原因是否需要鉴定的问题

本案汇鸿公司主张曹波死亡不构成工伤，理由之一是认为当今医疗条件下疟疾是可以治愈康复的，怀疑曹波死亡系因医院诊疗不当导致，一审法院未准许其申请调取曹波病案资料，未同意鉴定曹波的死亡原因，属于一审处理不当。笔者认为，汇鸿公司要求调取病案资料，要求鉴定曹波死亡原因的主张不应支持。首先，在工伤认定过程中，第三人史彩霞等六人向扬州人社局提交曹波住院治疗期间的相关病案以及居民死亡医学证明书等材料，已经初步证明曹波死亡原因为急性肾功能衰竭、疟疾，系因疟疾并发症治疗无效死亡。其次，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。汇鸿公司未提供任何证据证明曹波的死亡可能是诊疗不当导致，且在社保部门工伤认定过程中未提出调取相关证据的申请。第三，本案曹波的死亡无论是否存在医疗事故、是否存在第三人过错，都不影响对曹波的工伤认定。第三人过错导致职工在职务活动或者职务关联活动中产生伤害，是职工履行工作职责过程中无法防范的职业伤害。这种无法防范之过错，不仅包括职工自身在工作过程中或关联活动中无法防范的过错，而且还包括用工企业与第三人均无法防范的过错。存在第三人过错伤害情形下，根据工伤制度立法宗旨，只要职工受伤符合“工作时间、工作场所、工作原因”三个要素规定，就可以认定构成工伤。另外，存在第三人因素的情况下能否认定工伤已蕴含在相关法律条文及司法解释规定之中。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若下问题的规定》第8条第1款规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。”《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”根据上述规定精神，职工因第三人原因受到伤害的，并不影响工伤的认定。

二、关于曹波疟疾病发死亡前已经离职，其亲属能否申请工伤认定的问题

解决该争议，主要是确认工伤认定是以患者感染疟疾时存在劳动关系为前提，还是患者确诊时存在劳动关系为前提，或是以提出工伤认定中请时存在劳动关系为前提。笔者认为，工伤认定应当以患者感染疟疾时存在劳动关系为前提。首先，《工伤保险条例》第十八条第一款第(二)项规定，提出工伤认定申请时应提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”，从有利于保护职工利益的角度解释，应是只要申请人提出的证明材料能够证明受到伤害时职工与用人单位之间存在劳动关系即可，司法解释并未规定申请工伤认定时职工与用人单位必须具备劳动关系。第二，《职业病范围和职业病患者处理办法》第九条规定：劳动合同制工人、临时工终止或解除劳动合同后，在待业期间新发现的职业病与上一个劳动合同期工作有关时，其职业病待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责；如原单位已与其他单位合并者，由合并后单位负责；如原单位已撤销，应由原单位的上级主管机关负责。

三、关于曹波境外务工回国后发现感染疟疾经治疗无效死亡是否应认定为工伤的问题

纵观《工伤保险条例》，对于因工外出期间感染疾病后死亡是否认定为工伤未有明确规定。这也成为本案适用法律上的一个难点。而对于职工所患疾病是否认定为工伤，《工伤保险条例》对以下两种情形作出了明确规定：第一种情形是职工患职业病的，应当认定为工伤；第二种情形是职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。劳动和社会保障部、人事部、财政部、卫生部曾针对突发的非典疫情，作出《关于履行工作职责感染传染性非典型肺炎工作人员有关待遇的通知》(劳社部发点[2003]2号)，规定在传染性非典型肺炎预防和救治工作中，医护及相关工工作人员因履行工作职责，感染传染性非典型肺炎或因感染传染性非典型肺炎死亡，可视同工伤。根据该规定，履行工作职责的职工感染上传染性非典型肺炎，即使不符合在工作时间、工作岗位上突发疾病死亡或者48小时内死亡，也不属于职业病，但是因履行工作职责而感染传染性非典型肺炎的，可视同工伤。受上述规定启示，本案曹波所患疟疾经抢救无效死亡能否认定为工伤，应当着重考虑其感染疟疾的时间及原因。曹波感染疟疾系在疟疾疫区务工时，因履行工作职责而感染疟疾，疟疾不是一种常见疾病，是国家规定的传染病。其户籍地甘肃省平凉市镇原县疾病预防控制中心出具的证明亦表明该县自1975年至2013年无疟疾病例发生，结合疟疾病地区分布、潜伏期、前驱期等特点，医院诊断证明、居民死亡医学证明以及曹波工作经历等事实，应当能够确认曹波所患疟疾是由特定的工作环境造成，与履行工作职责存在密切关系，即系在尼日利亚工作期间因工作原因感染疟疾，故应认定为工伤。