用人单位因为劳动者在考核中居于末位等次，从而与劳动者解除劳动合同，如此行为，后果如何？应该怎么办？
在实务中，以“末位淘汰”来解除劳动关系现象并不少见，但是即使所有人都满足岗位需求，且胜任工作，但是考核排名必定有先后之分，用人单位能以此来解除劳动关系吗？
律师结合最高院指导案例和实务经验，为用人单位与劳动者解除劳动合同提供参考建议。
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因考核居于末位
被解除劳动合同
王某进入中兴通讯公司工作，劳动合同约定王某从事销售工作。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。
王某原在该公司分销科从事销售工作，后因分销科解散转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
2011年7月27日，王某提起劳动仲裁，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。
中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额，法院驳回了中兴的诉讼请求，判决支付违法解除劳动合同的赔偿金。
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居于末位≠不能胜任
不能因此解除劳动合同
法院生效裁判认为，原告中兴通讯以被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。
虽然王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。
因此，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当赔偿金。
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解除劳动合同
用人单位应该这么做
《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。根据劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是对于“不能胜任工作”，实践中依然很难界定，如果用人单位不能提供充足的证据，那么很可能被认为违法解除而承担赔偿责任。律师结合实务经验，针对用人单位和劳动者，提供以下建议供大家参考：
1、用人单位可以在劳动合同或管理制度中，对每个岗位的职责描述中规定，达不到哪些客观要求可被视为不能胜任工作，或者通过一些量化的指标来衡量。如如果认为劳动者不能胜任工作，应及时收集并保存证据并及时送达劳动者，让其签字确认并存档。
认为劳动者不能胜任工作时，不能直接解除劳动合同，而要先进行培训或者调整其工作岗位。但是不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。在培训时，须针对劳动者现在的工作岗位和工作内容进行业务培训，提供培训注意保留证据，如员工签字的培训参加记录、员工撰写的培训总结、培训考核等。
经过培训或调岗后，对于仍然不能胜任工作的认定，须事先制定考核标准，并通知员工让其签字。经考核仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月的工资后，解除劳动合同。
2、劳动者如果因为在考核中居于末位而被通知解除劳动合同，可以与用人单位提出请求，请求提供培训或者调整工作岗位。
如果单位以考核居于末位而解除劳动合同，可以主张违法解除劳动合同的经济赔偿。
法律依据
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2、关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明
第26条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
本条第（一）项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当的工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。
本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
案例来源：（2011）杭滨民初字第885号 中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案
