司法观点

劳动者严重违反规章制度达到劳动合同解除情形，公司有权解除劳动合同。公司未解除劳动关系而是保留劳动关系要求劳动者重新竞聘岗位的，属于公司自治自由，劳动者应按公司要求重新竞聘。

知识点

员工犯错，公司能否要求其重新竞聘上岗？

解除劳动合同后员工重新竞聘上岗能否约定试用期？

员工不胜任工作的，应当先进行培训或调岗

员工严重违反规章制度的，建议公司直接解除劳动关系，不宜留职察看

经典案例

刘某自1994年7月1日进入A公司工作，双方签订的最后一份劳动合同为期限自2008年7月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同约定：刘某从事科研设计岗位工作，如有严重违反规章制度和劳动纪律或严重失职、营私舞弊，造成重大损失及保密、安全、质量事故的，A公司可随时解除聘用合同。

2015年6月26日，工程一部召开部分会议并出具《处理意见》，载明了刘某工作中的几处违反规章制度的行为，要求人力资源依法处理。2015年7月14日，A公司出具《解除通知》，载明：刘某严重违反质量管理规定，结合近两年年度考核意见，符合A公司关于开除处理的条件，故决定于2015年7月31日解除聘用合同。

后刘某多次求情，办公室会议讨论决定作出给予刘某留所查看的处分，时间自2015年8月1日至2015年9月30日，期间按待岗处理。待岗期间，刘某若能应聘上岗并经试岗期满考察合格，则可重新上岗，重新评定工资待遇；若留所查看期满仍未能应聘上岗，则予开除或辞退。

2015年8月A公司发布岗位招聘信息，刘某申请并参加“激光中心部门管理员”、“科研生产部型号调度”两个岗位的应聘。2015年9月14日，A公司公示招聘结果，经应聘答辩、提问交流、听取用人部门意见、评审组5名成员无记名投票，确认刘某应聘的两个岗位表决结果均系0赞成、4反对、1弃权。2015年10月1日，A公司出具《解除通知》决定与刘某解除劳动关系。

2016年5月，刘某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以违法解除为由要求A公司恢复劳动关系。仲裁委裁决不予支持刘某的请求，刘某不服该裁决，依法起诉。

法院认为

当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。刘某主张《聘用合同》恢复履行，A公司则予否定，故本案争议在于A公司的解聘行为是否合法。

2015年10月1日《解除通知》表明A公司解聘刘某的理由是，刘某严重违反质量管理规定，经留所察看后未能应聘上岗，故A公司应就上述解聘理由的成立承担举证之责。据在案证据显示：

其一，2015年6月工程一部发现刘某存在产品未到、未经检测、先出数据的情况，遂向其询问，就此刘某未能作出合理解释，故认定刘某伪造数据、弄虚作假，上述事实与经过有部门会议纪要、与会人员的签字为证，当系属实，刘某没有证据推翻。并且，经所长办公会议及扩大会议集体讨论，A公司认定刘某上述行为属于严重违反质量规定的行为。因此，A公司认为刘某严重违规具备事实依据，认定程序亦合规。

其二，A公司首先处以通报，人力资源处并应令作出解聘决定，又经刘某要求A公司再作集体讨论改处理方式为留所察看、重新竞聘、竞成上岗未成解聘，后刘某参加两个岗位的竞聘，经评审小组表决反对票占多故竞聘未成。因此，A公司认为刘某经留所察看后未能应聘上岗，事实成立。此处须言明，A公司经集体讨论作出的通报等处理方式不失谨慎，亦体现自主权，评审小组5名成员通过投票方式决定竞聘结果也符合客观性要求，先作解聘复又察看，以及察看期并非文件规定的1-2年而是缩减为2个月，是给予刘某再次、及时上岗的机会，符合人文。而刘某每日至单位上班却称不知被通报，待岗在家、实际参加竞聘、待岗期每月实际收讫最低工资却称不知被处以留所察看，不符常情，故本院不采信刘某诉称。

综上，A公司于2015年10月1日作出的解聘决定不违法律规定。因此，刘某关于恢复履行《聘用合同》的诉请，不予支持。

故，法院判决驳回刘某的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对用人单位用工管理行为合法性的认定，我们对此作几点阐释：

1、员工犯错，公司能否要求其重新竞聘上岗？

竞聘上岗是指员工重新应聘岗位、面试，如有试用期的，还须重新经历试用期。要求员工竞聘上岗的合法性应当结合具体情况来认定：

第一种情况，公司解除与员工的劳动关系后要求员工重新竞聘上岗。这种情况下，重点是认定公司解除劳动关系是否合法。如果员工仅是轻微过错，尚不构成严重违反规章制度，公司是无权解除劳动合同的，那要求员工重新竞聘上岗也就不符合法律规定。

第二种情况，公司保留劳动关系的同时要求员工重新竞聘上岗。本案中A公司就属于这种情形。虽然刘某已构成严重违反规章制度，但在刘某多次求情且念及刘某是老员工的情况下，A公司未解除劳动关系，而是保留劳动关系的同时要求刘某重新竞聘上岗，此时的竞聘上岗相当于调整工作岗位。刘某年度考核不合格，相当于劳动合同法所规定的“不能胜任工作”，A公司在此情况下考虑对其进行调岗，并无不妥。综合A公司要求刘某竞聘上岗的整个过程，每个决定均是召开会议表决所形成，慎重、严谨。充分体现了用人单位自治权与合法合理性的结合，值得其他用人单位借鉴。

2、解除劳动合同后员工重新竞聘上岗能否约定试用期？

根据劳动合同法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，原则上公司与员工解除劳动合同后，即使员工重新竞聘上岗，公司也不得再与该员工约定试用期。

但是理论和司法实践中对于该条规定的理解存在一定争议。某些观点认为，该条约定仅适用于员工重新竞聘上岗时，工作岗位、性质、内容及员工专业技能均未发生较大变化的情况。例如，某员工辞职后半年又重新应聘原工作岗位，这种情况下公司不能与员工再次约定试用期，因为仅半年的时间员工专业技能不会发生较大改变，而原工作岗位的性质、内容也未发生变化，无需再对员工进行试用期考核。

但如果员工辞职后经历较长时间重新应聘，或应聘其他有本质区别的岗位，用人单位能否重新约定试用期呢？目前尚未法律明确规定，但考虑到员工辞职后较长时间内工作技能可能发生变化，甚至员工可能丧失某些技能或劳动能力，如不给予用人单位进行试用期考察的权利，似乎不合情理。另外，如果员工应聘的是与之前完全不同的岗位，公司无法确定员工是否具备新岗位所要求的工作技能，给予公司约定试用期的权利也是合情合理的。

最后，如果员工并非是主动辞职，而是因为严重违反规章制度或不胜任工作被用人单位解除劳动合同，对于这样的员工，若他们再次应聘工作，规定用人单位不得再次约定试用期，也是不太合乎情理的。对于这些员工，建议用人单位谨慎录用，录用之后如果发现员工仍然存在可解除劳动关系的情形，及时依法解除劳动关系。

公司治理建议

1、员工不胜任工作的，应当先进行培训或调岗

根据劳动合同法规定，如果员工不胜任工作，用人单位应当先进行培训或调岗，如仍不胜任工作的，方可解除劳动合同。

用人单位选择进行培训的，应当根据员工不胜任的原因有针对性地进行培训，且应选择有效的培训方式，杜绝敷衍了事“走程序”。否则即使用人单位进行培训后解除劳动合同，仍有可能被认定违法解除。

2、员工严重违反规章制度的，建议公司直接解除劳动关系，不宜留职察看

本案中刘某虽已严重违反规章制度，但A公司未直接解除劳动关系，而是进行留职察看处理。我们不建议公司采取这种处理方式。

因为在留职察看期间，从法律层面来看双方仍然存在劳动关系，公司仍然应当履行缴纳社保、发放工资的义务，一旦期间劳动者工伤或怀孕，公司还要为本来应当解除劳动关系的劳动者支出额外的用工成本。

另外，如果留职察看期间较长，或公司此后较长时间内未再对劳动者进行处理，若日后公司再“翻旧账”，用一年前甚至几年前劳动者存在严重违反规章制度的行为来解除劳动合同，可能被认定违法解除。

因此，一旦员工严重违反规章制度，我们建议公司果断解除劳动合同，不要留职察看，更不能长时间不处理。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。