一位网名为阿娇的“网红”女主播与经纪公司闹翻，并将后者告上法院。

　　2017年2月7日，上海市第一中级人民法院开庭审理此案，并当庭宣判，确认双方无劳动关系。该案为上海首例此类案件。

　　阿娇为一名“90后”女孩，因偶然的机会涉足直播，入行之初，阿娇于2016年1月与上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》，由该公司安排其在某网站上的指定直播房间主播。

　　协议对阿娇工作内容、双方权利义务、权利归属、收益分配等进行了约定，并约定阿娇主播事业包括参与所有游戏或娱乐的线上、线下直播、录制等相关演艺事务，以及涉及其名誉、姓名、肖像、表演、著作权的一切相关演艺活动。协议还约定该公司在全世界范围内担任阿娇独家经纪公司，独家享有其全部主播事业的经纪权；协议期限36个月。公司每月向阿娇支付保底收入5000元。

　　经过经纪公司的包装，阿娇具有了一定的知名度。3个月后，阿娇退出公司在某网站上的指定直播房间，并以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。申请要求：1.确认2016年1月1日至3月31日期间与经纪公司存在劳动关系；2.经纪公司支付解除劳动关系经济补偿金2500元。

　　仲裁委员会对其请求不予支持。阿娇以相同诉请诉至法院，亦被一审法院驳回。阿娇不服判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。

　　那么，如何认定劳动关系呢？司法实践中会考量以下几个因素。

　　考量一 用人单位和劳动者是否符合法律主体资格

　　在我国，劳动关系具体表现为劳动者与用人单位之间发生的社会关系。判断劳动关系成立的第一个要素，是用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格。

　　这里所称的用人单位，通常是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。个人或未登记的企业不能作为用人单位。用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

　　这里所称的劳动者，通常是指已满十六周岁，至未达到退休年龄，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，一般不包括未满十六周岁、全日制在校学生及退休返聘人员，以及未与原单位解除全日制劳动关系人员、未取得就业证的外国人和港澳台同胞等。

　　考量二 劳动者是否受用人单位的劳动管理

　　判断劳动关系成立的第二个要素，是用人单位依法制定的各项劳动规章制度，是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，在用人单位的指挥和监督下从事劳动有报酬的劳动。

　　劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。台湾著名学者史尚宽先生认为，劳动关系是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”。

　　如果劳动者为用人单位提供了有偿劳动，劳动者从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇，劳动者和用人单位形成了以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系，那么就构成了劳动关系。

　　如果用人单位的制度不适用于劳动者（劳动者违反了也没有关系），用人单位不对劳动者进行管理（劳动者想不来就不来，想不做就不做），用人单位不安排员工劳动（劳动者可以进行自由安排，自主决定是否接单），那就不构成劳动关系。

　　在本案庭审中，阿娇认为双方签订的《主播经纪协议》实际上是劳动合同，协议规定每月保底工资5000元，收益分配三七分，这属于双方对于工资的约定，可以证明双方存在劳动关系。另外，经纪公司未按规定为其缴纳社会保险费，自己有权要求其支付解除经济补偿金。经纪公司则称，双方签订的合同为经纪合同而非劳动合同，劳动关系以人身依附性为基础，阿娇作为网络主播，工作地点自由、不受公司管理，双方不存在劳动关系亦无需支付经济补偿。另外，经纪公司认为，阿娇借助经纪公司炒作出名后，双方合约未满即单方面违约并退出公司为其指定的直播间，阿娇此次诉请法院确认双方劳动关系目的，是通过否认双方签订的经纪协议效力，以逃避向经纪公司支付违约金的责任。

　　本案主审法官认为，劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程，以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。从本案中双方签订的《主播经纪协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按三七开分配，阿娇主要工作于其家中完成，无需到公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。

　　考量三 劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分

　　判断劳动关系成立的第三个要素，是劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。劳动者提供的劳动要是用人单位业务的组成部分，否则很可能就是雇佣、承揽关系或其他法律关系。如何判断，可看该劳动是否是公司的经营范围之一。如果是，那么就可能劳动关系，如果不是，那么就不是劳动关系。

　　但有观点认为，单纯按工商部门核准的经营范围确定此处的“业务”不符合企业经营的现状，部分企业从事经营范围之外的业务比较常见，且在商事合同纠纷中也往往被认定为有效；解释为主要的核心的业务本来就是不完整不充分的解释。此处的“业务”应作扩大解释，即用人单位负责人和管理者代表安排的所有与公司经营有关联的业务活动。