基本事实：

2017年8月23日，公司（甲方）与杜鹃（乙方）签订《艺人培训及演艺经纪合同》附《签约主播管理制度》一份，《合同》约定：

一、培训及演艺经纪内容。1.1甲方针对乙方展开全方位专业培训、制定培训计划，通过对乙方进行演艺技巧、形体、仪态、气质、语言表达等方面培训，将乙方由一名零基础新人打造成符合在线演艺主播条件的专业艺人；1.2双方进行独家排他性的在线演艺经纪管理合作，甲方根据本协议担任乙方独家经纪管理人。合作区域为全世界范围。自本合同生效之日起，乙方为甲方的独家签约主播，原告提供的直播平台是被告从事网络直播活动的独家及唯一平台；1.3在本合同期内，甲方即为乙方在合同区域内从事演艺事业的经纪人，乙方不得再同任何其他自然人、法人或者其他组织签订任何形式的经纪合同、演艺合同、唱片合同等任何与乙方工作性质相关或与娱乐行业相关的合同；1.5甲方为乙方经纪人，乙方的工作安排、商业定价、商业合同的签订等须甲方书面确认；

二、合同期限为三年，自2017年8月23日至2020年8月22日。合同期满后，乙方如在同等条件下未优先与甲方续约的，乙方应返还因本合同所得全部收益，并向甲方支付100万元或乙方因违反优先续约约定而获取或可能获取的所有收益的20倍（以较高者为准）作为违约金。

三、甲方的权利义务。3.1甲方独家拥有乙方在线演艺直播活动的音视频内容及其关联内容的版权；3.2甲方有权使用乙方的名称和肖像进行宣传；

四、乙方的权利义务。4.1……，4.5乙方应遵守甲方为实施本合同而制定的各项规定、制度和规划安排；4.8乙方承诺，对于有效直播自然天数及时长要求无条件遵守《江苏唯秀文化传媒有限公司（签约主播）管理制度》的规定；4.9乙方承诺向甲方提供的个人信息真实合法有效，确保甲方在合理时间内，一天24小时均能与乙方联络并发出通告。

五、收益分配。5.1甲乙双方对于在线演艺直播收益按照《江苏唯秀文化传媒有限公司（签约主播）管理制度》进行分配；5.2在线演艺直播收益外的其他商业行为产生的收益分配方式按照甲方40%、乙方60%比例分配。

六、合同的解除、终止及违约责任。6.3本合同期内，乙方有违反本合同第四条约定、第七条约定的乙方义务的，或者有本合同6.1款约定之情形导致甲方解除合同的，乙方均应当向甲方支付违约金100万元或乙方因违反合同而获取或可能获取的所有收益的20倍（以较高者为准）作为违约金。

《签约主播管理制度》主要内容：一、签约主播要求，1.培训及直播演艺期间签约主播需服从公司的管理与安排；2.签约主播满足以下条件：（1）遵守管理规定、无违规记录；（2）每月最低有效播出自然天数26天（每天播出6小时以上为“有效播出天数”）。三、主播管理制度。1.合同签订后，公司即为签约主播提供网络视频真人秀推广服务平台及场地。主播应遵守场地开放的时间安排及其他管理规定。2.主播每月演艺时间为26天，每天演艺时间为8小时。3.主播未按照约定的演艺时间进行直播活动，公司有权按照以下方式在应结算给主播的收益款项中扣除部分作为违约金：（1）迟到30分钟以内扣30元；（2）迟到30分钟至1小时以内的扣除当月公司应结算给主播的基本生活费经折算后的半天收益；（5）请假1天，扣除当月公司应结算给主播的生活费经折算后的一天收益。4.主播不能进行直播表演的，应当提前一天向公司请假，并且填表说明，当天请假的，视为缺席；主播缺席的，公司有权按照以下方式在应结算人主播的收益款项中扣除部分作为违约金或者解除合同。四、主播收益结算方式。1.每月15－20日，公司与主播就上个月的收益进行结算；2.考虑主播基本生活保障问题，公司与签约主播一致同意分配给主播的收益由如下四部分组成：基本生活费+业绩提成+业绩奖励+公司其他奖励；4.根据考核转为正式主播后，收益计算方式如下：（1）签约主播当月完成26天有效直播天数，收益计算方式：基本生活费+业绩提成+业绩奖励+全勤奖+业绩最高奖+提供住宿。8.主播应当服从并完成公司就演艺事项的合理安排，主播无正当理由拒绝、不服从、敷衍、消极对待公司合理的演艺事项安排，在公司内部产生恶劣影响的；或者经公司二次函告、警示，仍然无正当理由拒绝、不服从、敷衍、消极对待公司合理的演艺事项安排的，公司有权单方面解除合同，扣除应结算给该主播的当月全部收益，并按照约定追究违约责任。合同和管理制度还约定了其他内容。

杜鹃在公司处从事网络直播近7个月，并且领取了相关的薪酬，后因杜鹃离开公司而引起诉讼。为本次诉讼公司与X律师事务所签订委托代理合同，支出律师诉讼代理费5000元。

本案在审理过程中，杜鹃申请两名证人（公司签约主播）出庭作证，证人称在公司是管制的，每天上班采取指纹打卡，上播之前要到管理人处签名，开播前在电脑上打卡，下播也要打卡；开会迟到会被罚款；说满三个月购买五险一金的，也没有购买；正常请假一天内需要管理人批准，多休会被扣工资；工作地点是固定在公司直播间，银行卡绑定、身份认证都是公司的；报酬是底薪加提成。

公司一审诉讼请求：

解除与杜鹃签订的《艺人培训及演艺经纪合同》；杜鹃返还原告其所得收益44651元，支付公司违约金219180元，合计263831元；本案诉讼费、律师代理费由杜鹃负担。

一审法院的裁判意见：

一审法院归纳本案的争议焦点是：公司与杜鹃是合同关系还是劳动关系？

公司与杜鹃之间系劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方当事人符合法律法规规定的主体资格。双方之间签订艺人培训及演艺经纪合同，同时将签约主播管理制度作为合同的附件，在签约主播管理制度中规定了严格的管理规章制度和薪酬计算方式，且约定公司针对杜鹃展开全方位专业培训、制定培训计划，公司独家拥有杜鹃在线演艺直播活动的音视频内容及其关联内容的版权。杜鹃工作时间及工作场所均需按照签约主播管理制度要求执行。综上，双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征。双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。公司直接提起诉讼，依法予以驳回。裁定如下：驳回公司的起诉。案件受理费5258元（公司已预交2629元），退还该公司。

公司不服一审，上诉请求：撤销原审裁定，将本案发回重审或改判支持公司的诉讼请求。

事实和理由：一、公司与杜鹃系合作关系，并非一审法院认定的劳动关系。1.一审判决对双方法律关系的判断仅停留在合同文字层面，并未对双方合作的实际情况作深入分析。公司提供的相关案例表明，类似情况外地法院均是认定为合作关系，沭阳法院此前也有判决认定主播与公司系合作关系。2.公司与杜鹃就收益分配方法表明双方是合作关系。主播获取的礼物收益平台提取50%后，公司先提取剩余50%的30%。剩余部分的70%，主播提取其中的70%，公司提取30%，如此折算，公司提取的为礼物收益总数的25.5%，主播提取的为总数的24.5%。且收益分配表也约定随着主播获取的礼物收益越来越高，公司提取的收益会越来越少，主播自己提取的收益会越来越高。达到一定数额后，公司就只提取直播平台扣除收益比例后的30%，剩余70%全部归主播所有。这种分配比例很明显反映出公司与杜鹃是合作关系，合作共赢，而不是劳动关系中的用人单位获取绝大部分利润而员工只获取小部分利润的公配方式。3.杜鹃在一审中提供的证人系与公司合作过程中，因其自身违反合作协议约定而被解除合作关系的主播，与杜鹃有直接的利害关系，势必作出对公司不利的证人证言，所以其证人证言不应作为定案依据。主播实际直播地点是可以自行选择，并非如杜鹃及证人所称必须到公司场地直播。案涉合同约定每月直播天数26天，每天直播时间为6小时，直播时段由主播自己选择，公司系通过上播下播时间来控制主播每天直播是否满6小时，打卡机是供公司行政管理人员使用，并非供主播使用。4.合作关系也同样需要有合作制度约束双方，公司在合作合同中使用了诸如迟到、请假、开除等类似在劳动合同中才会出现的不当用语，系公司人员工作中的习惯用语，实质意思应当是迟播、缺播、解约，不能依据不当用于界定本案系劳动关系。双方系合作关系，公司当然也需要聘用管理人员对合作对象进行日常沟通管理，并不能因为公司用事先签定好的合作制度去约束杜鹃，就认定双方为劳动关系。

二、杜鹃的行为构成根本违约，应当承担违约责任。杜鹃受利益驱使，为了将合同约定好的公司的佣金占为己有，未提出书面申请在未提出书面解约申请的情况下即于2018年3月中旬缺席直播活动至今，公司经与其多次交涉均无果。且杜鹃早己到另外一家娱家文化传媒公司开展直播活动，其行为明显是构成故意违约，理应承担违约责任。

二审法院认为：

根据本案事实，公司与杜鹃应认定为劳动关系，而非合作合同关系。

首先，尽管公司与杜鹃订立的合同标题为“艺人培训及经纪合同”，但该合同内容能够体现出公司向对方规定了劳动时间、请假、考勤制度等内容。公司还针对主播的管理问题制订了《签约主播管理制度》作为“艺人培训及经济合同”的组成部分，在《签约主播管理制度》中队主播的管理、培训、直播时间、请假、收益结算等事项作出了详细的规定，且《签约主播管理制度》第五条第4项还有“根据考核转为正式主播后”的字样，表明公司对主播存在考核行为。上述事实表明双方并非相互独立、平等的民事关系，而是存在管理、从属关系。

其次，根据公司主播工资表，唯秀向主播发放工资的组成包括底薪、全勤奖、帆布、将近、提成等部分，工资表最后一栏为“实发工资”，表明公司系以工资的形式向杜鹃等主播支付报酬，双方并非单纯对主播直播收益进行分割。工资表同时体现出公司对杜鹃等主播存在考勤行为。

再次，杜鹃在一审中提供的威信聊天截屏能够证明，公司主播如果不按公司要求的时间进行直播，应理性请假手续，而且公司对批假权限有明确的规定。此外，公司对主播在晚间还存在开会、“团建”等强制性活动要求。

第四，根据公司法定代表人蒋红章的威信朋友圈内容，公司发布的主播招聘广告信息业是以“五险一金”“保底加提成”等条件吸引他人至该公司从事主播活动。尽管在本案中没有证据证明公司确实为杜鹃等主播缴纳了“五险一金”，但是该证据表明公司在与主播签约之前是以招聘的形式发布了邀约，也给了主播以双方系劳动关系而非合作关系的表象。最后，公司称部分法院针对主播与经纪公司的关系通常认定为合作关系，本院认为，公司与杜鹃的法律关系与这些案例查明的事实存在不同，本案中双方当事人的关系更多的体现出管理、从属性特点，故这些案例在本案中不具有参照性。

综上，公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。