双方签订兼职协议，兼职关系属于劳动关系还是劳务关系?

　　案情简介

　　置信公司荣城金典物管处系原告置信公司在荣昌荣城金典小区的物业服务项目部门，该公司项目经理薛某招聘被告罗某为置信公司的水电工，同时该荣城金典物管处(甲方)于2014年5月1日与罗某(乙方)签订了《兼职水电工劳务协议书》，该协议对双方的合同期限、试用期、合同续签、工作内容、劳动纪律、劳动条件、劳动报酬、不定时工作制度、工伤赔偿等内容进行了约定。

　　2015年4月8日，被告罗某在荣城金典小区大门口修理通行杆时受伤，原告置信公司负担了罗某受伤的医疗费，并对罗某罚款600元。后罗某为获得工伤认定，向荣昌劳动仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请，荣昌劳动仲裁委员会经审理后，裁决罗某与置信公司从2014年5月至今的劳动关系成立。置信公司不服该仲裁裁决，诉讼至本院，要求确认原、被告之间不存在劳动关系。

　　法院裁判

　　荣昌法院审理认为，从原、被告关系的形式和事实要件看，符合劳动关系的基本特征，不能当然地以双方签订的《兼职水电工劳务协议书》名称来判定双方系劳务关系，故该法院确认原、被告从2014年5月1日起成立劳动关系。

　　一审宣判后，置信公司不服，向重庆市第五中级人民法院上诉，二审法院驳回上述，维持原判。

　　争议焦点

　　本案争议焦点是：置信公司与罗某之间是劳务关系还是劳动关系。

　　支持存在劳务关系的认为，原、被告双方签订的是《兼职水电工劳务协议书》，且签订该协议的主体是荣城金典物管处并非原告，该协议的条款并不是劳动合同独有，被告在原告处从事兼职工作，不是原告的业务组成部分，也不受原告考勤限制，薛某只是联系罗某而非领导管理，且罗某的工资待遇不能达到最低工资标准，均表现出罗某属于兼职的属性，双方不具有劳动关系隶属性，因此双方应为劳务关系。

　　支持存在劳动关系的认为，兼职行为并不影响劳动关系的认定，只要劳动者与兼职单位建立的用工关系符合劳动法的规定，实际履行行为具备劳动关系构成要件，符合劳动关系基本特征，仍应当认定双方存在劳动关系。

　　评析

　　笔者同意第二种观点即原、被告双方存在劳动关系，理由如下：

　　一、原、被告双方事实上并未形成兼职关系。

　　虽双方所签协议名为《兼职水电工劳务协议书》，但并没有证据证明被告罗某还从事有其他兼职工作。同时笔者认为，即使双方存在兼职关系，亦不当然的影响劳动关系的认定，应视具体情况而言。

　　根据《劳动合同法》第三十九条第二款第四项、第六十九条第二款、第九十一条的规定，我国《劳动合同法》实质上承认了兼职劳动关系的客观存在，对兼职劳动关系是一种不提倡也不禁止的态度，只要劳动者与兼职单位建立的用工关系符合劳动法的规定，原用人单位和兼职单位对劳动者的兼职行为无异议，实际履行行为具备劳动关系构成要件，符合劳动关系基本特征，在一定条件下兼职关系也属于劳动关系，受劳动法的保护。

　　二、原、被告关系符合劳动合同关系的形式要件。

　　原、被告签订的《兼职水电工劳务协议书》明确了双方之间的合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动条件等劳动合同必备条款外，还约定了试用期和工伤赔偿等事项，该协议符合劳动关系合同的内容。同时双方约定的服务期限为2014年5月1日至2016年4月30日，具有劳动关系持续稳定的特征。

　　三、原、被告关系符合事实劳动关系。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

　　原告系依法成立的有限责任公司，具备合法的用工主体资格，置信公司荣城金典物管处系原告在荣昌的项目机构，不具备用工主体资格，其代表原告在荣城金典项目行使职权，对其招用的劳动者应由原告承担用工主体责任，而被告亦是符合法定劳动年龄、具备履行劳动合同义务相应行为能力的自然人。同时被告是由原告项目经理薛某招聘从事水电维修维护工作的，受薛某的领导，工作上受原告的劳动管理，遵守原告的不定时工作制度和奖惩制度，每月工资次月以现金方式领取，因此被告从事的是原告安排的有报酬的劳动。据生活常识及常理，物业管理是物业管理企业对其所服务物业的建筑物、设施、设备、场所、场地等进行管理的活动，其中理应包括水电设备的维修维护等，因此被告从事的水电工作是原告业务的组成部分。因此，原、被告之间符合事实劳动关系构成要件。

　　四、确认双方存在劳动关系体现保护劳动者原则。

　　实践中大量存在用人单位以签订兼职劳务合同以逃避劳动法管辖的现象，由于劳动关系与劳务关系存在诸多差异，比如劳动者在工作中受伤，用人单位需按照工伤保险的相关规定赔偿，提供劳务者在工作中受伤则受民法的调整，且赔偿标准也不同。而双方一旦建立劳动关系，没有法定理由，用人单位不得解除，而劳务关系中，合同届满或者工作事项完成后关系自然结束。正是由于劳动关系受到劳动法律规范的特殊保护，本案中原告利用自身优势与被告签订兼职劳务协议以逃避法律责任，在发生纠纷后，极力否认与被告之间存在劳动关系，这无疑是对处于弱势地位的被告的不公平，也将会受到法律的禁止。

　　本案中，法院并未囿于原、被告签订的协议名称，而是查明双方实际履行行为，从事实劳动关系构成要件出发，认定双方关系符合劳动关系基本特征，确认双方存在劳动关系，切实维护劳动者合法权益.

　　相关案例

　　本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间产生劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付报酬的稳定的劳动权利义务关系。根据双方于2017年10月21日签订劳务协议，明确约定期限、报酬、工作条件、工作要求等，双方在协议中约定张某为兼职、建立劳务关系、按小时计薪，虽然全日制用工与非全日制用工在用工形式上的不同，但并不能否认双方存在实际用工关系的事实。上诉人对张某进行考勤签到管理，且张某所从事洗碗工作系上诉人公司经营业务的组成部分，足以表明双方之间已建立稳定的劳动权利义务关系。故一审法院认定捞派苏雅路分公司与张某在2017年10月21日至2017年11月21日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。

　　————苏州捞派餐饮有限公司苏雅路分公司与张某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

　　专家解读

　　陈善(浙中律师事务所劳动事务部、劳动维权中心主任)

　　劳动关系和劳务关系之争，一直是法学界争议不休的焦点话题，也是司法审判实践中的疑难点。

　　现实生活中，劳动者在与一方建立劳动关系的同时，利用空余时间或下岗、停薪留职期间，又到其他单位上班的现象并不鲜见。在以往的司法实践中，对于劳动者的兼职行为，一些司法审判机关会以劳务关系对待。以至于一些劳动者在从事兼职活动时，无法享受社会保险、节假日、最低工资标准等应有的劳动保障待遇。

　　但从2008年《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》施行以后，对于劳动者的兼职行为，司法审判机关根据相关规定，基本持肯定态度。只要劳动者与兼职单位建立的用工关系符合劳动法的规定，原用人单位和兼职单位对劳动者的兼职行为没有异议，一般都认定劳动者与兼职单位之间也存在劳动关系，受劳动法的保护，以符合劳动法所倡导的“维护劳动者合法权益”的立法精神。

　　需要提醒的是，有些用人单位试图通过招用兼职人员来逃避劳动用工义务，未签订劳动合同、未缴纳五项保险、未支付加班费等违法用工现象仍比较普遍。因此，劳动者在从事兼职活动时，应当注重保护自己的合法权益，谨慎了解自己与兼职单位之间的各项权利义务。对于双方之间的法律关系以及权利义务，最好能通过书面合同的形式予以确认。

　　相关法条

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　　《劳动合同法》第三十九条

　　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;

　　(二) 严重违反用人单位的规章制度的;

　　(三) 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　(四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　(五) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

　　(六) 被依法追究刑事责任的。

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　　第六十九条

　　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

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　　第九十一条

　　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。