01

　　法律规定

　　根据《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。遵循“谁主张，谁举证”的举证规则，用人单位主张劳动者违反竞业限制义务的应承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明劳动者违反竞业限制义务的，由用人单位承担不利后果。

　　02

　　解读提示

　　司法实践中，原雇主向劳动者主张违约责任的竞业限制纠纷案件中，原雇主的维权难度非常大，很重要的原因是原雇主很难提供劳动者到具有竞争关系的新雇主工作(或自营)的证据。通常情况下，认定员工存在违反竞业限制义务的行为需要提供两个方面的证据：

　　1、劳动者到新雇主工作(或自营)的证据

　　(1)新雇主与劳动者签订的劳动合同;

　　(2)新雇主向劳动者支付工资的记录;

　　(3)新雇主为劳动者缴纳社保的缴费记录、新雇主代扣代缴的个人所得税记录;

　　(4)通过EMS向劳动者在新雇主的地址邮寄书籍物品的签收回执;

　　(5)拨打新雇主前台电话或实地访谈调查劳动者在新雇主工作的录音;

　　(6)劳动者代表新雇主对外签订的合同以及在新雇主从事相关业务方面的宣传文章、新闻报道、投标文件等;

　　(7)劳动者自营企业的工商登记信息等。

　　原雇主可以委托专业机构就相关事实进行调查，对一些由相关部门保存当事人无法取得的证据也可以根据民事诉讼法规定申请法院调查。

　　2、原雇主与新雇主(或自营)业务相竞争的证据

　　根据《劳动合同法》的规定，只有劳动者到与原雇主的业务有竞争关系的新雇主处进行工作(或自营)的，才构成违反竞业限制义务的行为。因此，新雇主与原雇主(或自营)的业务存在竞争关系也是原雇主的举证责任。这类证据通常有如下几类：

　　(1)劳动者与原雇主签订的竞业限制协议，明确列举与原雇主存在竞争关系的企业名单;

　　(2)原雇主和新雇主(或自营)的工商登记信息，比照两个单位的经营范围存在重合;

　　(3)原雇主、新雇主(或自营)的共同主管机关或两单位所在的行业机构发布的涉及到的两个单位业务比较、行业地位分析报告等信息资料;

　　(4)两个单位官方网站的介绍，实际经营的业务存在重合;

　　(5)根据行业惯例或已经被公众或行业公认的事实，认可两个单位之间具有竞争关系。

　　在竞业限制纠纷案件中，若用人单位已就劳动者违反竞业限制义务的主张完成了基本举证，那么解释证明不存在违约行为的责任就转由劳动者承担。当劳动者未对违约情形作出合理解释，亦未提交反证，应承担举证不能的法律后果，司法机关即对劳动者违反竞业限制义务的主张予以采信。

　　03

　　典型案例

　　在百度在线公司与蒋某劳动争议一案中[(2017)京0108民初32296号]，法院认为，本案争议焦点在于蒋某是否存在违反竞业限制义务的行为。首先，蒋某与百度在线公司签订的《保密、竞业限制义务告知书》中明确载明蒋某在竞业限制期限内不得加入蚂蚁金服及其关联公司从事深度研究及其在金融如风控、支付等领域的应用，因此蒋某应当依约遵守竞业限制义务。其次，百度在线公司提交的蚂蚁云公司工商登记信息及蚂蚁金服工商登记信息显示蚂蚁金服系蚂蚁云公司的法人股东，两公司具有关联关系，因此，蚂蚁云公司应当构成本案《保密、竞业限制义务告知书》中约定的与百度在线公司存在同业竞争的单位。再次，蒋某虽抗辩称其未入职蚂蚁云公司，未违反竞业限制义务，但根据查明事实可见，蚂蚁云公司为蒋某缴纳了2016年7月之后部分月份社会保险，为蒋某代扣代缴个人所得税，且至本院调查取证之时，蚂蚁云公司仍为蒋某申报个人所得税。蒋某未就上述情况作出合理解释，其认可2016年7月至9月在蚂蚁云公司工作，但未举证证明此后业已从蚂蚁云公司离职。综上，本院对蒋某的抗辩意见不予采信，对百度在线公司所持的蒋某自该公司离职后即入职蚂蚁云公司、已违反双方约定的竞业限制义务的主张予以采信。

　　04

　　实务建议

　　负有竞业限制义务的劳动者离职后，原雇主应对劳动者履行竞业限制义务的情况进行监督，约束劳动者按照约定履行竞业限制义务，防止劳动者出现违反竞业限制义务原雇主还在继续支付经济补偿的情况。如果发现劳动者离职后存在违反竞业限制义务的行为，应注意收集及保存证据，形成完整证据链，用以证明劳动者向竞争对手提供劳动的高度盖然性，必要时对收集的证据进行公证保全。证据收集完毕后，应及时启动法律程序追究员工违约责任。