▌“五一”小长假连休4天,你的加班工资怎么算?

　　国务院办公厅发出的最新通知调整了2019年劳动节假期安排:2019年5月1日至4日放假调休,共4天。

　　根据相关法规,用人单位在5月1日安排劳动者加班的,应按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%另行支付加班工资;

　　5月2日至4日期间用人单位安排劳动者加班的,可以选择给劳动者安排补休而不支付加班工资,如果不安排补休,则应当按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付加班工资。(法制日报)

　　▌那么，如何确定劳动者加班费计算基数呢?①

　　如何确定劳动者加班费计算基数?

　　劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：

　　(1)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准;双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。

　　(2)劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。

　　(3)劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费(前月)、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。

　　(4)劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的，属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的，应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。

　　(北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会：关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答)

　　【法官解析】

　　1.用人单位与劳动者约定的加班费计算基数低于工资标准的，如何处理?

　　用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，原则上以该约定为准，但该基数低于劳动合同约定的工资标准的，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持，依法保护劳动者正当的加班报酬;但用人单位与劳动者在劳动合同中约定的加班费计算基数高于工资标准的，因并未损害劳动者权利，应按照双方约定的标准执行。

　　2.用人单位向劳动者实际发放的工资标准高于约定工资标准，如何处理?

　　在劳动者正常提供劳动的情况下，如果劳动者的实际工资标准高于原约定工资标准的，基于用人单位支付工资的主动权和管理权，其对工资标准高出的部分有着明确判断和认知，从实际支付行为可以推定其对高工资标准的同意和认可，此种情况对劳动者而言属于获益情形，可以直接视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为加班费的计算基数;如果劳动者的实际工资标准低于原约定工资标准的，需审慎审查是否存在违背劳动者意愿、用人单位单方面无故减低工资标准等情形，在征询劳动者意见或者综合考量实际工资标准的履行情况(比如：已经按照实际工资标准支付时间的长短、劳动者是否提出异议、用人单位能否作出合理解释等)后，根据现有情况足以能够认定为双方就变更合同约定工资标准无异议的，以实际发放的工资标准作为加班费的计算基数。后一种情况下审查标准较为严格，目的在于切实保护劳动者合理的加班报酬免受用人单位的侵害。

　　3.劳动合同中未约定加班工资计算基数，也未明确约定工资数额的，如何处理?

　　实践中，发现用人单位为逃避法律责任，通过签订空白劳动合同的形式不约定工资标准，或者刻意将工资标准条款进行模糊化、不确定化处理，根据该条款难以判定劳动者的工资标准，为用人单位随意变更劳动者工资预留不适当的浮动空间。为准确体现劳动者的加班报酬，核算加班费的参照物并不因在劳动合同中未约定加班工资计算基数和明确约定工资数额而发生变化，仍应将劳动者基于在正常工作时间内的劳动所获的工资作为计算基数。本解答对哪些工资项目应计入加班费计算基数进一步明确，认为用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。

　　原则上，应将“基本工资”“岗位津贴”“职务工资”等基于正常工作时间获得的工资均计入加班费的计算基数，而不应将单独的某项工资或者部分工资项之和作为加班费的计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，除了需注意避免降低加班费计算基数外，还需将不应作为加班费计算基数的工资项排除在计算基数之外。比如：前月的加班费是劳动者在上个工资支付周期内基于延长工作时间获得的额外报酬，与劳动者在该支付周期内基于正常工作时间的劳动所获得的工资存在区别，如果将该部分工资纳入加班费计算基数，则不当提高当月加班费计算基数，不符合《劳动法》第四十四条的规定。伙食补助费虽是广义上劳动报酬的组成部分，但该笔费用是用人单位针对伙食方面的专项补助，与劳动者在正常工作时间的劳动之间并无直接的、明确的对价关系，且双方明知该笔费用的具体性质，因而不应将伙食补助费纳入加班费计算基数范围;但直接支付给个人的伙食津贴属于津贴类工资(如：火车司机和乘务员的乘务津贴、航行和空勤人员伙食津贴、水产捕捞人员伙食津贴、专业车队汽车司机行车津贴、体育运动员和教练员伙食补助费、少数民族伙食津贴等)可以列入加班费计算基数范围。

　　用人单位因安排劳动者临时到日常劳动提供地以外地区出差所发生的城市间交通费、住宿费、伙食补助费和市内交通费等差旅费用，以及用人单位结合生产经营状况等因素向劳动者发放的供暖费、职工困难补助、救济金、抚恤金、安家费、探亲假路费、过节费等福利，不属于工资性质的收入，不应作为加班工资的计算基数。此外，劳动者因办理工作事项先行垫付的钱款，再由用人单位凭票报销，该部分钱款不是劳动者的工资收入，不应纳入加班费的计算基数。

　　实践中存在部分用人单位将劳动者工资任意拆分项目的情形，对此人民法院应结合具体案情审慎审查，从劳动者对工资构成及数额是否明知、工资构成项目是否合理等方面进行判断，不宜单纯以工资项目名称判断是否属于加班费的计算基数。比如：用人单位出于偷逃税款等方面的目的，将劳动者提供一定额度的餐饮、交通等票据作为支付部分工资的前提条件，此类票据并非基于劳动者履行职务而产生，该部分凭票报销的费用实质上是劳动者工资的组成部分，应纳入加班费的计算基数。

　　4.能否把奖金计入加班费计算基数?

　　加班费计算基数是以“劳动者正常工作时间工资报酬”为基准，能否把奖金计入加班费计算基数，首先应判断该奖金是否与劳动者正常工作时间内所提供的劳动存在完整的对价关系。如果用人单位系基于劳动者正常工作时间内所提供的劳动支付奖金，则该奖金应纳入加班费计算基数;否则，该奖金若是用人单位对劳动者在正常工作时间外额外劳动的奖励，则不应将该奖金应纳入加班费计算基数。实践中，用人单位支付的奖金往往与劳动者在正常工作时间内所提供的劳动并不存在明显的对应关系，难以判断奖金是否完全基于劳动者正常工作时间内所提供的劳动，此种情况下基于不重复激励原则不将奖金计入加班费计算基数。从发放周期的角度把奖金简要地分为两类：一类是按月发放的奖金，此类奖金还需具有“劳动者正常工作时间工资报酬”的性质，才能计入加班费计算基数;二类是用人单位不按月、按季度发放的奖金，需根据上述标准并结合实际情况进行判断。

　　①摘选由北京高院、北京二中院、北京三中院资深法官撰写的《劳动争议法律适用解答与典型案例解析》书中关于确定劳动者加班费计算基数

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