【案例分析】

　　2013年1月，尤某与某保洁公司签订协议书一份，载明“公司把汊河的河道包给尤某保洁，如在工作中有出现任何事故都有尤某自己承担。如公司继续承包，有尤某继续保洁”。

　　2013年12月16日上午7:20左右，尤某在赵家沟桥向南12米处打捞杂物，因河水退潮，路况不熟，路滑摔倒。事发当日，尤某至扬州市邗江区汊河社区卫生服务中心治疗，后转至扬州市第一人民医院住院治疗，于2013年12月27日出院。2015年3月14日，尤某入住扬州市邗江区汊河社区卫生服务中心住院，行内固定取出术。目前，尤某已经产生各项损失达120312.6元。尤某认为保洁公司作为雇主，应当予以赔偿，诉之于法院。

　　【一审】驳回诉讼请求

　　事实和理由：尤某受雇于某保洁公司从事汊河赵家沟等河道杂物打捞工作。请求判令某保洁公司赔偿医疗费、护理费、误工费等损失合计120312.6元。

　　某保洁公司辩称：

　　1、我公司与尤某是承揽关系，而不是雇佣关系。我公司将汊河的河道包给尤某保洁，工作如何开展我公司并不过问，我公司只是定期对河道进行检查，尤某在打捞杂物的过程中受伤，我公司不承担赔偿责任。

　　2、即使法院认定双方是雇佣关系，我公司也不应赔偿尤某损失。尤某作为多年承包河道保洁人员，应当知道河道湿滑，打捞垃圾时应当尽到谨慎义务，本起事故的发生完全是由于尤某未尽到注意义务，不慎摔倒造成。

　　尤某在庭审中陈述,某保洁公司将黄泥沟、赵家沟、开发路的河道交给尤某保洁已经有3、4年，某保洁公司给的报酬每年都不一样，2012年时是38000元/年，工资一年发放两次，每年6月份领取三分之一，年底领取三分之二，其负责清理河里的垃圾袋、瓶子和浮萍等杂物，何时去，需要哪些工具均由其自己决定和提供，某保洁公司则每天不定时检查河面是否干净。这三条河的保洁工作是尤某和其妻子一起完成的。

　　法院认为：根据双方陈述，某保洁公司将黄泥沟、赵家沟、开发路的河道交给尤某保洁，并按年支付报酬，何时去河道保洁、保洁需要哪些工具、安排几人保洁均由尤某安排和提供，某保洁公司仅检查河道是否干净，从双方的行为模式来看，双方之间符合承揽关系构成要件。尤某主张双方构成雇佣关系，无事实依据。

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。从现有证据来看，目前尚无证据显示某保洁公司在本次事故中存在定作、指示或者选任方面的过失，故某保洁公司对尤某的损伤不承担赔偿责任。据此，依法驳回尤某的诉讼请求。案件受理费1002元，减半收取计501元，由尤某负担。

　　尤某不服，提起上诉。

　　【二审】驳回上诉，维持原判

　　尤某上诉请求：撤销一审判决，查清事实改判或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、双方之间系雇佣关系，并不是承揽关系。

　　1、上诉人完成河道清理工作时，必须每天接受被上诉人的检查，遇政府环境突击巡查、大型抛弃物清理、河道两侧杂物垃圾清理等特别情形需增加人工时，按被上诉人指示增加人手，记录工作日，由被上诉人与所需人手结账。这一事实，证明了双方存在控制、支配和服从的关系;

　　2、上诉人完成河道清理工作时，所使用的工具是极其简易的竹竿、旧垃圾袋，除此没有其他工具，上诉人在被上诉人没有此简易工具时，是双方协商由上诉人自带的，但在涉及大型抛弃物清理、河道两侧杂物垃圾清理等所需要的工具、人工均由被上诉人提供，比如清理河道杂草时，被上诉人提供喷雾机、农药。原审单一、片面理解上诉人提供工具，没有结合其他方面综合认定;

　　3、上诉人完成河道清理工作时，完全提供单纯劳动力，且是数年连续性地完成，并不存在通过自己与众不同的劳动技能、专业设备而完成的一次性劳动成果，不能认定为承揽工作;

　　4、上诉人在数年连续性的河道清理工作中，工作报酬每年发放两次，分别在每年的6月领取三分之一、年底领取三分之二，形成固定方式，因此可以看出被上诉人是定期给付，而不是一次性结算。二、被上诉人作为专业保洁服务的企业法人，雇佣已过60周岁的上诉人从事具有高度危险性的工作，在年龄问题上选任存在过失，同时没有提供专业培训、日常工作指导、专业保护措施及意外伤害保险，导致上诉人受伤无法得到赔偿保障，应当承担全部法律责任。

　　被上诉人某保洁公司辩称：原审认定双方系承揽合同关系，事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由是：

　　1、双方于2013年签订的协议书并不涉及具体的工作天数、每日报酬、工作量等因素，不具备雇佣关系特征，但符合承揽合同特点;

　　2、在劳务关系中，劳务提供者具有人格上的从属性，是按照劳务接受方的指示与要求提供劳务，必须服从劳务接收方的工作指示，按照双方约定的期限，连续地提供劳务，而劳务接收方一般按月或者约定期间支付报酬，而在承揽关系中，承揽人具有独立性，依照自己的劳动等完成主要工作，向定作人交付工作成果后结算，承揽工作完成。

　　本案中，上诉人为被上诉人清洁河道，以自己的技能完成清洁工作，被上诉人对工作内容、工作进度不存在管理和指挥的职能，充分证明上诉人的工作具有独立性，且支付报酬的方式系按照河道计件支付，即按照赵家沟2.1万元，黄泥沟1.2万元，开发路5000元计算报酬，而不是按月计算报酬，足以证明双方为承揽关系;3、对于上诉人提出有时设备由被上诉人提供、被上诉人对上诉人的清洁工作进行检查的上诉理由，根据合同法第253条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

　　上诉人正常工作时，均由其自己携带设备，安排人员、时间，偶尔遇到特殊情况不排除被上诉人提供相关工具，符合第253条当事人另有约定的情形。另外根据合同法第260条规定，被上诉人对上诉人河道清洁工作进行不定期的检查，符合承揽合同的特征。

　　二审法院经审理对原审认定的基本事实予以确认，认为：雇佣关系是根据当事人的约定，被雇佣人依雇佣人的授权或指示从事劳务活动，被雇佣人在雇佣活动中，受雇佣人支配、控制和监督。承揽关系是承揽人按照定作人的要求，完成工作交付工作成果，由定作人给付报酬的权利义务关系。

　　二者的区别是：

　　1、当事人双方是否存在控制、支配和从属关系;

　　2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间;

　　3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;

　　4、是继续提供劳务，还是提供一次性劳动成果;

　　5、当事人一方所提供的劳动是相对方独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。其中最本质的区别在于当事人之间是否存在身份上的支配与从属关系，即提供劳务者能否按照自己的意志和技能独立地完成交付的工作。

　　本案中，上诉人为被上诉人管理河道，约定每条河道由被上诉人按年支付报酬，具体为每年的6月领取三分之一，年底领取三分之二，日常的劳动时间、劳动工具、劳动方式亦由上诉人自行安排确定。结合上诉人的工作特点和工作内容，以及双方之间约定的工作性质及完成工作成果、领取报酬等情况，原审认定上诉人与被上诉人之间符合承揽关系的特征，并未不当。至于上诉人认为被上诉人存在过失，应当承担全部法律责任的上诉理由，根据相关法律规定，因上诉人不能提供被上诉人在定作、指示或者选任方面存在过失的相关证据，故上诉人在完成工作过程中造成自身损害，被上诉人不应承担赔偿责任。

　　二审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1002元，由上诉人尤凤云承担。

　　【律师分析】

　　在上述案例中，由于合同约定的内容不明，合同的性质就会有不同的认定。保洁公司与尤某签订的合同如果认定为承揽合同，那么公司则不需要赔偿;如果认定为雇佣关系，依法就需要赔偿。因此在签订承揽外包合同时，应当注意以下几点：

　　一、注意提供劳务服务的方式。承揽合同是以完成一定的工作并交付工作成果为标的。定作人不应对承揽人的工作方式、工作时间做太多的限制，只要承揽人所交付的工作成果符合定作人的要求即可。

　　二、注意费用支付的方式。承揽关系是承揽人交付工作成果，定作人支付费用的合同关系。一般费用在交付工作成果时给付，或分期交付。如果是按月支付定额的服务费用，并规定定作人的工作时间，就很有可能被认定为劳务或劳动关系。

　　三、在劳务外包中，发包人应为提供劳务服务的人员购买意外保险，在出现意外事故时可以降低风险。