一、什么是末位淘汰?

　　所谓末位淘汰，是用人单位淘汰工作业绩靠后的员工。“末位淘汰”制度是舶来品，源于美国通用电气公司杰克·韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则，即通过绩效考核将表现最差的员工淘汰。这种管理制度一方面鼓励员工竟争，另一方面可能加剧员工工作压力，引发劳动纠纷。该制度引入到我国之后，为适应我国劳动法律，用人单位对“淘汰”衍生出不同的处理方式，包括降薪、降职、调岗、辞退。

　　二、经典案例

　　案例索引

　　(2011)杭滨民初字第885号：中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案1

　　案情简介

　　2005年7月，王某与原告中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称中兴通讯)签订劳动合同并入职该该公司从事销售工作。2009年1月，因分销科解散等原因，王某转岗至华东区从事销售工作。

　　该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。

　　中兴通讯以王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

　　法院判决

　　2011年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯不服起诉至法院。法院一审判决结果同仲裁裁决。一审判决后双方均未上诉。

　　裁判理由

　　(1)考核为末位不等于不能胜任。中兴通讯的考核制度中，有10%的比例为末位，即只要有考核，就必然会有人考核为末位。王某仅仅是在考核中处于末位并不能证明其不能胜任工作。

　　(2)未经转岗或者培训。即使劳动者证明不能胜任工作，用人单位依法应当为劳动者培训或者调整工作岗位。本案中王某调整工作并非因为不能胜任工作而是公司工作部门解散的原因;其次，公司也未提供任何证据证明为王某提供过培训。因此，用人单位不能以此为理由与王某解除劳动合同。

　　三、案例分析

　　此案为最高人民法院第五批指导性案例指导案例第18号。法院认为，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

　　法院关于此案的两种观点2：

　　第一种观点认为，对劳动合同或者用人单位规章制度中的“末位淘汰制度”，劳动者未提出异议的，视为同意。此种观点认为在用人单位事先设定的制度或者劳动合同的约定中合法有效的前提下，劳动者对此种绩效考核制度时持认可态度的，根据此种制度淘汰员工可以激活企业，始终保持高效竞争状态。

　　第二种观点认为，“末位淘汰制”不能作为用人单位解除劳动合同的依据。我国的劳动相关的法律对于用人单位单方解除劳动合同限制了严格的条件，而“末位淘汰制度”并非用人单位可以单方解除劳动合同的法定理由。目前，法院对于“末位淘汰”、“竞争上岗”的判决中，第二种观点为主流意见。

　　2016年11月30日，最高人民法院发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》，其中第29条明确规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金”。结合笔者在裁判文书网上检索到的案例，我们认为，用人单位仅仅以“末位淘汰”作为解除劳动合同的理由是违法的。

　　实践中，部分用人单位企图给“末位淘汰”披上合法外衣，为了形式上合法，在规章制度中把“被评为末位”规定为“违反规章制度”，以《劳动合同法》第三十九条第(二)款劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由解约;或者在规章制度中将“被评为末位”规定为“不胜任工作”，以《劳动合同法》第四十条第(二)款，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”为由解约。但结合案例来看，只要类似“末位淘汰”性质，法院基本不会支持用人单位。因此，我们建议用人单位制定合理合法的考核制度。只有制度合法，则依照制度作出的决定才可能合法。用人单位在制定考核制度时，应当民主协商，对于是否胜任工作的评价应当主要以工作绩效的客观标准为尺度，而不能以排位为标准。另外，在考核制度制定完毕后，应当向劳动者公示，确保劳动者知悉。

　　注释：

　　1.参见《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》法〔2013〕241号，(2011)杭滨民初字第885号。

　　2.参见《最高人民法院司法观点集成(第二版)•民事卷》，人民法院出版社，第259页