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刑事管辖权的确定原则有哪些?

刑事管辖权的确定原则有哪些?

发表时间:2012-02-20 13:53  [标签: 刑事管辖权 ]
百问百答
(此答案是权威解释)
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(一)被害人为本国国民的犯罪适用本国刑法所依据的原则
关于对被害人为本国国民的犯罪适用本国刑法,依据的是什么原则的问题,理论界有两种不同的观点:
第一种观点主张,这是依据国籍原则。如有的学者认为,国籍原则包括被告人国籍原则与受害人国籍原则,而保护原则仅是指对于危害本国国家主权与安全的罪行行使刑事管辖权,不包括对危害本国公民利益的行为行使刑事管辖权。[1]有的学者还具体分析了国籍原则的种类,指出:主动国籍原则,即犯罪人或被告人为该国国民者,本国对之行使管辖权,这是国际法中对人管辖原则的本来含义;被动国籍原则,这是国际法中后来发展出来的规则,这条原则是指受害人或原告为该国国民者,本国对案件有管辖权,所以也叫原告人原则。一国依被动国籍原则审理特定案件时,犯罪人或被告人一般是在外国的外国人,只有当犯罪地国未予以应有惩处时,该受害人所属国才有理由实施管辖,比较普遍的意见是,被动国籍原则仅适用于比较严重的犯罪。作者认为,《刑法》第6条(这里指的是1979年《刑法》,新《刑法》第8条作了相同规定)关于外国人在我国领域外对我国公民犯罪而按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,并且按犯罪地法律应受处罚的,可以适用我国刑法的规定,反映了我国有限度地适用被动国籍原则的立场。[2]
第二种观点主张,对被害人为本国公民的犯罪适用本国刑法依据的是保护原则。《刑法》第6条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法;但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”根据这一规定,我国刑法学界几乎一致认为,保护原则既包括对被害人为本国的犯罪适用本国刑法,也包括对被害人为本国公民的犯罪适用本国刑法,而国籍原则仅指对犯罪人为本国公民的犯罪适用本国刑法。
(三)普遍原则的内容
通说认为,普遍原则是指对国际条约或习惯所规定的侵害各国共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。[3]
有的学者提出了不同看法,认为,把国家对国际犯罪行为,例如对海盗和战争罪犯行使刑事管辖权,与普遍管辖原则(世界性原则)的适用混为一谈,是不正确的。作者认为,国际犯罪行为是国际法和国际条约规定的犯罪行为,对这种犯罪行为行使刑事管辖权,是国家根据国际法和国际条约而享有的权利。采用普遍管辖原则对一些犯罪行为行使刑事管辖权,是国家根据本国的国内法而享有的权力。世界上大多数国家的刑法没有采用普遍管辖原则来行使刑事管辖权,但这丝毫也不影响他们根据国际法和国际条约而对国际犯罪行为行使刑事管辖权。对国际犯罪行为行使刑事管辖权,与普遍管辖原则的适用是性质不同的两类刑事管辖权,不能混为一谈。[4]
第三种观点认为,上述两种观点所说的普遍原则实际上不是一回事。第二种观点所指的普遍原则是指某些国家的国内法规定的一种刑法适用原则,即根据所谓“犯罪世界性说”,认为犯罪行为不论发生在什么地方,总是对社会的祸害,因此,不问犯罪地点属哪一个国家,犯罪人和受害者的国籍如何,只要有犯罪行为在世界上发生,任何国家都有权根据本国刑法加以惩罚。据此,有些国家在刑法中规定,外国人在外国犯有损害外国国家或外国人的罪行,在一定的条件下,根据本国刑法予以惩罚。这里的一定条件通常是指:犯罪人来到本国境内,所犯罪行通常是比较严重的罪行,应处较重刑罚,罪犯不能被引渡或者犯罪地国或罪犯所属国不接受犯罪人的。
某些国家国内刑法中规定的这种“普遍原则”与一国根据国际条约而对某种侵犯国际社会共同利益的国际犯罪适用本国刑法的“普遍原则”是有区别的。其一,根据不同。前者的根据是本国的国内法,与国际法没有任何关系。而后者的根据,尽管直接根据也是国内法,但由于该国内法又是根据国际法制定的,故间接根据是国际法。其二,犯罪的种类不同。前者犯罪包括的范围较为广泛。其三,适用国家的数量不同。前者只是某一国家或少数几个国家在国内法上的规定,绝大多数国家没有规定;而后者由于是多数国家共同参加的国际条约的规定,只要参加该条约的国家,都会在本国法上作出规定,因而采用后一种普遍原则的国家很多。其四,适用的目的不同。前者,其适用是基于一种正义感、责任感;而后者,其适用是为了维护国际社会的共同利益。
所以,虽然都称为普遍原则,但所指的内容并不相同。[5]
(三)折中原则的问题
所谓“折中原则”,是指在刑法空间效力问题上,不单纯采取某一原则,而是以领土原则或国籍原则为主,以其他原则如保护原则、普遍原则作为补充。
我国刑法学界对于所谓“折中原则”是存在过争议的。早期是将所谓“折中原则”与其他原则并列作为刑法空间适用的原则的。如有的学者认为:刑法的空间效力,即刑法对地域的效力和对人效力的总称,也就是解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。关于这个问题,世界各国刑法和刑法学者提出过各种主张和学说,有属地原则、属人原则、保护原则和折中原则。任何国家刑法关于地域的效力,均以属地原则为基础,但如单纯采用属地原则,则本国人在外国犯罪,外国人在外国侵害本国重大利益,或者犯罪地不是本国的领域,行为人也不具有本国国籍,岂不任其逍遥法外?因此现在各国立法例,除采用属地原则外,还兼以属人原则和保护原则为补充,这就是所谓的折中原则。[6]还有的认为,国外刑事立法理论和立法例中解决刑法空间效力问题有五个原则,即:属地原则、属人原则、保护原则、世界原则、折中原则,并认为现在世界各国刑法基本上都采取折中原则,我国刑法采取的也是这个原则,即以属地原则为基础,以属人和保护原则为补充。[7]
有的论者认为所谓“折中原则”是不存在的。首先,折中主义不是一个独立的管辖原则,因此,将其与管辖原则并列而论,是不符合逻辑的。其次,折中主义这一概括也是不准确的。刑法学者在这里所表述的内容实际上是刑事管辖结构或刑事管辖体制,并非将其他管辖原则加以调和折中。其他管辖原则仍然是独立存在的。作者主张,刑法学中应摒弃刑事管辖折中主义的提法,这一部分内容可以称“刑事管辖原则结构”或“刑事管辖体制”,作为单独的部分而不与各独立的管辖原则并列表述。这一刑事管辖结构的表现形式为以刑事地域管辖原则为基础,辅之以国籍管辖、保护管辖、普遍管辖和主要营业地管辖原则。由于折中主义可以弥补上述各管辖原则的不足,限制它们各自的缺点,更有效地维护本国的主权与利益,使一国的刑事管辖权行使得有效并且适当,因而具有普遍的适用性。尽管各国刑事法律规定的折中主义结构的基础、构成与侧重有所不同,但几乎世界所有国家无一例外地都使用着折中主义。[8]

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