由于刑法判例的产生领域、产生过程、遵循的原则、规则等与司法解释相同,因此,理论上对于刑法判例的编纂主体、程序、规则等问题的认识与前述司法解释的有关内容相同。不同之处在于:
有的学者主张把刑法判例作为司法解释的内容或者说司法解释的对象。主要理由是判例本身包含、体现着法官——法院对应用刑法解决个案的认识,本质上也是对刑法所作的解释;把判例视为司法解释,从技巧上可以避开立法事实上为判例法设置的禁区。[5]
有的学者认为刑法判例与司法解释有所不同,尽管二者都是解释刑法的方法,二者的关系是:一方面,性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面,前者是动态性的个案解释,后者是静态性的规范解释。另一方面,功能互为弥补。首先,判例能提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准,而司法解释往往不针对具体个案,可比性差。其次,判例可以在不违背法律精神的前提下,创制法律规则,具有很强的灵活性,这是司法解释所欠缺的。[6]