上述故意加过失说按照通常理解对“应知”进行解释可以说是在实然的立法状态下对间接侵犯商业秘密罪罪过形式的当然解释，因为法律是以一般人为受众而制定的，它必须为一般人所了解并遵照执行，因而也不能脱离一般人的通常理解进行解释。但此说侑于对现有立法条文的局限，未能从应然层面对立法的缺陷与不足提出建设性意见，对于法治的发展是没有进步意义的。故意说虽然看到了将过失规定为罪过形式的不合理性，却希冀通过对法律赋予非常规的释义以解决这一矛盾而回避动摇法律条文之根本，而其释义却有违传统与一般，且故意说将“应知”等同于“客观上的预见性”理解为故意，是不符合刑法有关故意与过失的规定的，所谓“客观上的预见性”亦只是从程序法的角度进行的一种推定，最终仍是无法为法律卫道。对于一个缺陷立法，我们认为应当勇于正视其不足，通过立法修正予以完善方是最佳选择，而理论探讨正应为立法修正做好铺垫，从应然角度探讨法律的最优化。

　　(二)价值比较

　　如前所述，任何事物均具有两面性，是否将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式之一种，也是只能在损益比较中进行选择，也正因为有利有弊，学说才会意见分歧，莫衷一是。

　　1.将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式的积极价值

　　(1)理论上说，商业秘密作为一种尚未进入公知领域的技术信息或经营信息，对其权利人具有重要的经济价值。未经允许，任何人都不得使用不正当手段或不尽合理注意义务而使权利人的商业秘密权利受到侵犯。仅仅禁止故意是不够的，行为人对权利人保护商业秘密的权利必须尽合理注意的责任。

　　(2)商业秘密作为一种无形权利，不可能要求权利人防止常理以外的一切不测事件的发生。例如一个外行人误入了保密车间或保密室，其在主观上并无占有的恶意，但却看了不该看的文件、实物，甚至拿走了不该拿走的商业秘密载体或体现物，在词情况下，如果不认定为过失侵权，认为权利人无权要求行为人不得泄漏或返还原物，这显然是不合理的，并使这种情况下对商业秘密的法律保护形同虚设;此外，在现代信息间谍战中，为最大限度的逃避败露后的责任，盗取他人商业秘密一方往往尽可能利用看上去合法的手段，而其恶意目的又是刻意掩盖着的。这样，即使察觉，也给人以过失的假相，结果有时就可能不了了之。因此，规定过失犯罪，有助于权利人采取紧急措施保护商业秘密。[5]

　　2.将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式的消极价值

　　(1)间接侵犯商业秘密罪与直接侵犯商业秘密罪相比，危害性一般较轻，这一点在《反不正当竞争法》的立法意图中亦有体现。而从刑法条文来看，间接获取商业秘密的人无论是故意还是过失均可构成犯罪，而直接获取商业秘密的人只有故意方可构成犯罪，这无疑是极不合理的。因为刑法当中罪过形式对于定罪与量刑均具有重要的意义，不像在民法领域，一般情况下，行为人的行为是故意或过失，过错程度大小如何，对于确定其民事责任并无实际意义。确定侵权民事责任的范围，通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失而有所不同。 刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，只有在过失犯罪性质比较严重时刑法方将其规定为犯罪，而先行刑法有关侵犯商业秘密罪罪过形式的规定无疑是混乱和不合理的。

　　(2)刑法的谦抑性要求在其他法律能够调整和解决的情况下，刑法应尽量避免介入。因刑罚是最严厉的惩治方法，一旦适用且无法回复。因此只有对其他法律无法调整的性质较严重的行为才规定为犯罪。我国刑法将“应知”这种过失状态的侵犯商业秘密行为规定为犯罪是非常严厉的，在世界上也是极少的，也不符合刑罚的谦抑价值。[6]

　　综上，权衡利弊，我们认为对于商业秘密的法律保护应以民事和行政手段为主，只有对于性质较为严重的才可以犯罪论处，过失显然不符合这一条件。至于对司法实践中行为人刻意掩盖其恶意目的的情况，这应属于一个故意的正确认定问题，而不能收之东隅，失之桑榆，以偏概全将所有过失均规定为犯罪，这无疑是极不合理的。因此，对间接侵犯商业秘密犯罪的罪过形式理应认定为只包含故意。

　　三、立法完善的建议

　　鉴于现行刑法有关间接侵犯商业秘密罪的规定无论再立法技术还是立法理念的层次上都停留在一个较为滞后的水平，并不能适应不断发展的市场经济和日益复杂的社会实际生活的需要。

　　现行刑法照搬《反不正当竞争法》第10条的规定，仅在其后加上刑罚处罚的内容已被证明是不符合刑法谦抑性以及刑法条文上下内容的一致性，且单从解释学角度对其进行弥补也是行不通的，因此有必要进行相应的立法修正。我们认为从本文的论述主旨即间接侵犯商业秘密罪罪过形式的角度来看，结合当今世界大多数国家的立法例，笔者认为应当采取一定的措施予以完善。综合前文所述，完善之法有二：

　　1.通过对模糊的立法语言予以一定的解释，对该条第二款有关间接侵犯商业秘密罪规定中的“应知”赋予相对明确的含义，以使其区别于一般过失犯罪当中的“应知”，这里行为人最起码存在的是一个间接故意的主观罪过。当然这是从刑法的稳定性出发而采取的一种折中的办法，仅是治标之策。

　　2.通过立法修正的方式明确将该条修正为：“明知前款所列行为，获取、使用或者披露或应知而予以获取、披露或者使用他人的商业秘密，情节严重的，以侵犯商业秘密论。”(来源：北大法律信息网)

　　「注释」

　　作者简介：刘琪，女，华东政法学院法学硕士，现于上海市崇明县陈家镇人民政府任职。

　　[1]张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社1997年版

　　[2]高铭暄主编：《中国刑法学》(下)，中国人民大学出版社，1998年版

　　[3]李淳，王尚新。《中国刑法修订的背景与适用》法律出版社，1998年版。

　　[4]何泉：《论间接侵犯商业秘密罪的主观方面》，载《中南民族学院学报》2001年9月版

　　[5]党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版

　　[6]曾志华：《关于侵犯商业秘密罪立法上若干问题的思考》，载《四川教育学院学报》2004年第7期