首先,就一般域名而言,“绝大多数国家及有关民间组织目前均采取‘先注册占先’的原则,一般并不负责去查询或检索注册人是否系相应文字商标或商号的合法所有人。”[15]同样,我国关于域名注册的法律规定也采用这一原则。[16]可以说尚无国家“在商标法或商号法中明文规定:拿了他人的注册商标或商号去进行域名注册本身会构成侵权”。所以“抢注域名本身并不属于违法行为”,与商标的“恶意在先注册要区分开来”。[17]
其次,一般域名与商标的作用及获得途径完全不同。一方面,如“熊猫”商标既可以为彩电厂家所有,也可能被茶叶商家所用,只要其所经营的商品和服务类别不同即可“相安无事”。但在网络中,“xiongmao”作为域名则绝不可能同时出现。另外一方面,如果啤酒厂甲进行了“yanjing”域名注册,比不妨碍啤酒厂乙对“yan-jing”进行域名注册。但两个啤酒厂绝不可能同样获得相同或者相似的“燕京”商标注册。“正是由于这些原因,目前国际上并没有轻易断言域名与商标权一旦冲突,就必然导致商标侵权。”[18]
我们认为:对奥林匹克域名的保护标准应当更高,更为严格。因为奥林匹克作为全人类共同的财富和产权,从某种意义上说它具备了“社会公共利益”的要素,从而不同于一般知识产权。因此,奥林匹克域名的注册不应该等同于一般的商业域名。对奥林匹克域名提供更为强有力的保护应该是符合正当的政策考虑的。
因此,诸如“域名注册从申请到批准的异议期问题”、“申请人证明其并非恶意抢注的证据问题”(举证责任问题)、“被抢注人的有力证据能否使域名注册机构不经法院审理及先行中止抢注者的使用问题”(类似于“诉前禁令”措施)、“各国商标权法或反不正当竞争法对域名抢注的应有态度问题”等,[19]都值得商榷和讨论。
鉴于此,结合国内外的立法状况和司法实践对奥林匹克域名的法律保护途径与建议,笔者分析如下:
首先,在我国范围内,相对来说,奥林匹克域名的抢注问题较容易解决。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第11条做出了对三级或三级以下域名的限制性规定:“……(2)不得使用公众知晓的其他国家或者地区名称、外国地名、国际组织名称。……(6)不得使用对国家、社会或者公众利益有损害的名称。”基于国家有关政策、法律法规、行政规章的原则和精神以及上述第(6)项兜底条款关于“公众利益”的规定,我们认为对“国际组织”一词在涉及奥林匹克知识产权保护时应作最广义的扩张性解释,也即对与IOC有关的奥运域名都限制进行注册。
但是,这种方法仍有很大局限。一方面,由于专门的保护奥林匹克域名的法律很少[20],大量的无法用“国际奥委会”名称加以涵摄,但又和奥林匹克运动相关的域名,游离于这种扩张性解释的保护外,被大量恶意注册。如“北京申奥网,pekingolympic.net”,“北京奥运会,pekinolympic.com”等。[21]因此,当务之急是参照《宪章》和《合同》等有关规定划定的奥林匹克知识产权范围(包括Olympic, Olympiad, Olympic games, Beijing2008, 北京2008等),通过立法(高位阶效力)对奥林匹克域名加以专门保护。另一方面,由于国际域名的最终管理权在美国,则上述抢注的域名如果是在外国注册的话,对这种抢注行为要行使我国的司法管辖权就更困难了。故加强国际协作,学习国外相对成熟、先进的奥林匹克域名战略应该是可行之道。
其次,在涉外抢注奥林匹克域名的事件中,应当倾向于采用非诉讼模式加以解决。
1.“通过与对方谈话、谈判,要求对方转给或低价转让其域名”。[22]如果协商不成,可以不予理睬,重新另行注册即可,如采取加点或联字符等方式。
2.涉外仲裁。在仲裁方面,国际上已经形成了较为成熟、先进的域名争议解决机制,可资借鉴。鉴于域名纠纷司法救济的局限,联合国世界知识产权组织(WIPO)与国际域名组织(ICANN)于1999年12月共同推出了强制性域名解决机制,[23]用以支持和保护在先知识产权人的权利(是在先知识产权人,而并非在先域名所有权人。可见这项机制更可能较大维护奥林匹克知识产权人的利益。)