《民法通则》的规定有其理论根据，并且经过近二十年的司法实践检验，因此不应抛弃我们的立法经验。我们既可以借鉴民法法系的做法，也可以借鉴普通法系的做法。在英美侵权法上，“torts这个词，中文可以翻译为‘侵权法’，或者更学究一点翻译为”民事损害赔偿法”。[121]然而英美法上的侵权法的内涵除了赔偿之外，“还包括禁令和恢复原状令，而且它的领域是在不断扩大、变动和发展的。“[122]更广一些说，没有实际损害的情况下也可以认定为侵权行为。“在普通法中，此等没有损害的侵害是由另外一些侵权行为规则调整的。比如，据说非法侵入不动产被认为是没有实际损害但可以提起诉讼请求的侵权行为”。[123]如 果非法侵入未造成实际损害，在德国模式的侵权行为法中找不到认定侵权的根据，而是按物权请求权处理。又如，在英美侵权行为法中，对“非法拘禁”的侵权行为 不要求在它们具有可诉性之前造成了实际的损害，但是对这种侵害不是不能提出赔偿要求。对非法拘禁者法院可以根据不同情况，“判处名誉上的赔偿、加重的赔偿 或惩罚性的赔偿，消除持续性的侵扰（强制令）和发出停止侵害的禁止令。”[124]《民 法通则》规定的“停止侵害”，与禁令英美法上的禁令很接近，我国民法学者主张我国民法上借鉴英美法上的禁令者为数不少。英美法上侵权行为法与财产法的界限 不够清晰，但是英美侵权行为法比较灵活，有利于侵权行为法的发展，值得我们借鉴，在未来我国民法典中将侵权行为法独立成编已经成为主流观点，这个观点就是在借鉴英美侵权行为法灵活性的指导思想下形成的。被译为侵权的Infrigiment，有学称称之为侵权的大概念，其涵盖面比Tort大得多，包含了“物权请求权”、之类绝对权的请求权，有学者认为“这一术语，才真正应译为‘侵权’。”[125]

    如今，日本侵权行为法理论和实践的发展，学者对侵权行为的含义有了不同的见解，除前面讲到的反映在环境侵权领域的问题之外，在其他方面也有反映。例如，日本最高裁判所对一起因村道的通行自由受到妨害提起诉讼的案件所作的判决（1964年1月16日）写道：“通行的自由虽然是由来自公法关系的权利，但却是人们各自行使日常生活上各种权利不可或缺的重要工具，对此应该给予民法上的保护是当然合乎逻辑的。因此，当一个村民的这种权利受到妨害时，当然地发生民法上的侵权行为的问题，在这种妨害继续之时，有要求排除这种妨害的权利是不言而喻的。”[126]日本大阪地方法院1977年4月7日的一项判决写道：“已经设立的零售商店的零售商业者在营业上的利益，能否称为营业权另说，该违法侵害构成侵权行为，停止行为请求权可以得到认可。[127]以上说明日本的判例已经肯定“排除妨害”和“停止侵害”是侵权法的处理方式，而未归入物权请求权或者其他什么请求权的范围。

    从理论上说，物 权受到“侵害”时如果请求返还原物，或者请求排除妨害，或者请求防止妨害，如果认为是请求权，而不是侵权，就会产生一个问题：侵害的既然是物权，又不能称为侵权？那么这里“侵害”的是什么？正如有学者指出的：“在欧洲大陆法律制度中，这样一个判断是不言而喻的：侵犯权利导致责任，由于侵犯的权利是所有权， 因此即使没有实际损害所有权也受到了侵害。排除对占有之侵扰的权利是所有权之一部分，它甚至可以作为《德国民法典》第823条1中的“其他权利”受到侵权行为法的保护。”[128]

    从法理学上讲， 改变侵权行为的概念和其内涵，是为重大的变革，如果需要花费很高的成本则不应变革。根据我国已有的立法，参考外国的立法和学理，这种变革在立法技术上并不困难，不需要花费高成本，而且容易被公众接受。相反，如果废弃《民法通则》关于民事责任的规定，抛弃既有的司法实践经验，规定物权请求权，不仅不易被公众 接受，还会产生一般法律工作者不易掌握的难题，花费的成本可能是很高的。

    《民法通则》的 规定的侵权责任与传统民法上的侵权行为有很大的区别，鉴于《民法通则》没有用侵权行为的概念，《民法通则》的规定形成了具有中国特色的侵权责任体系，据此笔者认为未来我国民法典可不用侵权行为的概念，而用侵权责任的概念，可设侵权责任编，而不设侵权行为编。具体理由是：1、用侵权责任的概念符合《民法通则》颁布以来形成的侵权责任观念。2、用侵权责任的概念既反映了其与传统民法上的侵权行为有密切联系，又反映了侵权责任与侵权行为有区别。3、 传统民法上的侵权行为重在侵权人的行为，但是实际上在很多情况下承担侵权责任的不是行为人，而是行为人所属的法人或其他社会组织，或者是行为人的监护人，理论上称为“对他人侵权的责任”。在另一些情况下是因为饲养的动物、建筑物或工作物造成的侵害，以及产品责任等，对此在学理上有称“准侵权行为”。由此可 见，用侵权责任的概念重在讲责任，概念和其内涵更为贴切。4、侵权责任涉及到责任的分担问题，例如，公平责任的分担问题，侵权责任与社会保险责任分担问题等，因此用侵权责任的概念比用侵权行为的概念更为合适。

    讲到这里，可以用下定义的方式回答什么是侵权责任：侵权责任是侵害他人财产权益或者人身权益应承担的民事责任。

    （四）侵权责任与债及物权的关系

    有学者指出物权法的重要性在于“给侵权行为法确立侵权侵害必须得到赔偿的规则”。[129]有学者指出：“为了将民法安排有序，对物权与对人权这两个范畴具有极端的重要性。对人权是与债务人的债相对应的。”[130]物 权法中规定物权请求权在立法体系上在于区分物权与债权。在民法上不规定物权请求权，而将物权请求权归入侵权责任的情况下，侵权责任与物权及债的关系怎样，物权与债权的立法体系是否会遭到破坏？如前所述，将物权请求权转变为侵权责任，在一定程度上会使使物权与债权的界限和体系更加明晰，使物权法与侵权行为法 的界限和体系更加清晰。以下阐述将物权请求权转变为侵权责任，形成的侵权责任与物权及债的关系的变化，阐明《民法通则》规定的多种侵权责任形式不属于债的范畴，论证不规定物权请求权及人格权请求权而规定侵权责任的合理性和可行性。