其次,比较典权与不动产质。我国清末起草民法典时,误认为典权是法国和日本法的不动产质。所以仅规定里不动产质,而没有规定典权。后来民国政府在1929年至1930年起草民法时,才将不动产质与典权区分开来。专设典权一章。「8」不动产质是指因担保债权,债权人占有债务人或第三人移交的不动产,并就其卖得价金优先受偿的权利。两者的主要区别在于:(1)不动产质在性质上属于担保物权,它以担保债权为目的,从属于主债权;而典权是用益物权,它以使用收益典物为目的,该权利是一种独立性的物权;(2)在不动产质权中,出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价值不足以清偿债务时,出质人仍负有清偿责任;而典权人则不负有此种义务。(3)出典人对于典物有回赎的权利而没有回赎的义务,因此典权人不能请求出典人偿还典价以回赎典物,而不动产质权人可以请求债务人清偿质物所担保的债务。(4)出典人放弃回赎时,典物的价值即使少于原典价,典权人也不能请求偿还差额;而不动产质物所卖得的价金,如果不足以清偿所担保的债务时,质权人仍可以向债务人请求偿还不足之额。(5)典权设立之时可以规定如果典期届满不回赎,典权人即取得典物之所有权;而不动产质权设定时,应遵循流质契约禁止的规则。(6)典物因不可抗力灭失时,由出典人和典权人共同分担风险,即债务人仍要清偿债务。
典权也不同于买回合同,所谓“买回”,指在不动产买卖合同,双方附有买回的特别规定,到一定期限以后,出卖人将已经受领的价金或以约定的价金买回以出卖的不动产。买回合同与典权是两种类似的法律关系,但二者有如下区别:(1)典权设定时,仅转移标的物的占有,并不转移其所有权,而买回合同必须转移标的物的所有权于买受人;(2)买回合同是债权债务关系,根据债的相对性原理,其不能对抗第三人,而典权则为物权关系,可以对抗第三人。(3)典权的期限,既是典权人行使典权的期间,也是出典人行使回赎权的限制期间,在此期间,出典人不行使回赎权典物视为绝卖,即出典人应放弃所有权;而买回期限为出卖人得行使买回权的期间,逾此期间买回权消灭,出卖人不得行使买回权。由此可以看出,以买回代替典权中的回赎,不利于对典权人的保护。
典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。在我国的经济生活中,典当业是以动产占有转移形式,为中小企业和个人提供临时性抵押贷款的金融性行业。由于实践中,集体和私营企业向银行贷款难,个人贷款更难,企业之间相互借款又为现行金融制度不允许,从而为典当业的存在和发展提供了机会。自从1984年我国出现了第一家典当行以后,典当业在各地发展很快,1996年中国人民银行下发了《典当行管理暂行办法》,对于典当行进行了规范,但目前对于典、当在法律上仍缺乏明确的规定,应当对其权利性质加以认定。典与当的差异如下:(1)典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;当的标的物限于动产,我国担保法仅规定了动产质权而不承认不动产质权。(2)典权人抵押典物得使用收益,并可以出租或设定抵押,而当铺对于质押物不得为使用收益,更不得出租或设定抵押。(3)风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,而在当物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。(4)在典权关系中,如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“决卖”,典权人取得对典物得所有权。但在典当关系中,出典人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。
通过以上比较可知,典权制度因其具有自身的特点,不能为其他制度所代替。
主张典权应废止者,多以典权在目前应用甚少为理由,但如能广为宣传,普及法律教育,使人民群众了解典权制度优于抵押权及其它制度之处,并对典权制度加以规范和修正,则民间采用情形,当会逐渐扩大。而从我国市场经济的发展需要和发展前景出发,典权的适用范围也将会不断扩大。因为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立,商品房也大量进入市场,私人房产也在迅速迅速增加,这将大大拓宽典权的适用范围。
三、评我国物权法草案的优劣
我国10月22日送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中,关于典权的规定共计15条,对典权设立的要件、出典人和典权人的权利义务、典物的转典、出租、回赎等问题都做了详尽规定。典权一章基本是参照台湾民法典权制订的,但也有自己的特色:
1.标的物限于住房及其附属设施。草案191条规定:“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利, ”而台湾民法规定为“他人之不动产”。我国大陆由于实行土地公有,因而土地不能成为出典的标的物。
2.草案规定典权最长期限为20年,“当事人约定超过二十年的,超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为30年。梁慧星教授认为,典权本质上是对不动产所有权的限制,其效力很强,期限太长,不利于对出典人利益的保护;期限太短,则不利于典权人对标的物的使用收益,20年是一个比较合理的期限。笔者也同意规定为20年。并认为将典权期限缩短为20年,更有利于保护社会公共利益。其一,典权束缚出典人对典物所有权的效用极强,典期过长,不利于发挥所有权的效力;其二,因典权可由出典人行使回赎权而消灭,并非永久存续,典权人因而不愿多加改良典物而仅注重目前的权利。如典期过长,就会影响社会经济的发展。其三,典权人与出典人,常因典期过长,双方不能证明其权利,而发生纠纷、诉讼。典期过长,足以妨碍社会秩序的安全。可见,规定最长期限为二十年,一方面尊重契约自由原则,一方面又限制契约自由而防止超过最长期限,这正符合保护弱者和社会公共利益的宗旨。
3.明确赋予转让典物时,典权人享有优先购买权,能够有效保护典权人对典物的权利。所谓优先购买权,即出典人在与第三人订立买卖契约之前,应预先通知典权人。如果出典人不为通知,径与第三人订立买卖契约,致使典权人失去优先购买机会的,典权人可以出典人违反通知义务为由请求损害赔偿,但不得主张出典人与第三人买卖典物的行为无效。因为通说认为,典权人的优先购买权仅有债权的效力,「9」不能对抗第三人,这与承租人具有物权效力的优先购买权迥然不同。典权人虽声明购买典物,但未即时提出同一价额的,不发生优先购买的效力,出典人可将典物另卖他人。