(1)防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的,以故意挑衅、引诱等促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。
(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。
(3)为保护非法利益而实行的防卫
5、限度条件
正当防卫的限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。根据新刑法第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。所以说正当防卫的限度条件,是正当防卫和防卫过当的分水岭。它决定着防卫人在刑事法律上的命运,是承担刑事责任的犯罪人,还是积极同违法犯罪行为作斗争的防卫人。那么何谓必要限度,主要有以下三种观点:
(1)基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
(2)需要说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
(3)折衷说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。
我认为,对于正当防卫的限度确定,应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察。从其目的看,是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争,以保护国家、公共利益、公民的人身财产等合法权益,因此就必须确立正当防卫。但同时也反对防卫权的滥用,要求防卫行为不能超过一定的限度,不应造成不应有的重大伤害,否则就会成为非法的防卫过当行为。因此我认为“折衷说”较为合理,在防卫行为的强度上,既不能允许其明显超过侵害行为的强度,也不能允许为了微小的利益而损害重大的利益。
二、特殊正当防卫的特殊性
(一)特殊正当防卫的规定
我国1997年修订的现行刑法典第20条第3款中规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这就是我们通常所说的特殊正当防卫。根据此规定,对正在进行的严重危及人身安全的如杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪实行正当防卫,不存在过当情形。
侵害行为发生时,情况总是十分紧急,尤其是当一些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,更使人们处于特别的危急、恐慌之中,此时进行正当防卫,如果过分地要求人们把握好防卫的限度、时间等条件,是难以做到的。因此,刑法第20条第3款规定了特殊的正当防卫,意在鼓励公民积极同不法行为作斗争,这种情况下造成不法侵害人伤亡的不负刑事责任。正当防卫是一种鼓励公民同不法侵害人作斗争的法律规范,在现代社会条件下,我们要多鼓励公民同不法侵害人作斗争,弘扬社会正义。但是同时我们也要防止一些别有用心的人不正当地利用正当防卫,比如防卫挑唆、事后防卫、防卫不适时等。因此要对防卫行为进行必要的限定。特殊防卫权是一种无过当防卫,其行使更应该要受到严格的法律限制,即只能在法律规定的条件下才能实施,不得滥用。
(二)特殊防卫权的立法背景
我国1979年《刑法》第17条规定了正当防卫,并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。可是司法机关对正当防卫及其限度条件的把握过严,在正当防卫案件中苛求正当防卫人,扭曲了正当防卫的法律形象,极大的挫伤了公民同不法侵害作斗争的积极性。因此我们有必要放宽正当防卫的条件,于是在1997年刑法修订中有了“特殊防卫权”的出现。