尽管如此，到了现代民法，意思自治受到了现代民法的巨大冲击[7]，纯粹的、完全的、绝对的意思自治沾染上了有限与相对的气息，当事人的意志的完全自由已经丧失其绝对的支配地位，这种完全地位的丧失并不是像卢梭痛苦疾呼“人人生而自由；但却无往不在枷锁之中”那样，并不是一种无奈与彷徨后作出的不得已的选择，而是“现代商业交往的节奏需要法律制度，即具有强大拘束力保障的制度，具有可确定和可预见作用”[8]，而这种法律制度的作用是根据合理规则发挥出来的，这种合理规则就包括了合理地意思自由的发挥，而不能绝对。我们可以看到的是，各国民法都不仅仅用了一个“禁止权利滥用原则”来对意志进行规制，还配合了许许多多具体的制度，这些制度也将成为笔者的论述的一部分。

　　二、自由与正义的探讨——从价值分析角度出发

　　意思自治上升到法哲学层面，实际上是自由的一个侧影。关于自由的涵义，学者们也是仁者见仁，智者见智。有“所谓自由，就是不受他人的强制。就是说，既不存在干某事的命令，也不存在不许干的禁止”[9]，也有谓之“乃是对人的一种状态的的探究；在这种状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度”[10].不受强制，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。自由的内容是极为广泛的，它包括政治自由、文化自由、经济自由、家庭自由等等。就行为自由而言，在一般情况下，它也表现为多种形式。例如，社会主体可以自由地选择一项职业，可以自由地选择实际居住地，可以自由选择自己的社交对象。这些自由都不是意思自治。意思自治有其独特的领域，它是私法关系的自由，是私人的自治空间。其实，黑格尔早就注意到意思自治与其他自由的不同，在强烈反对康德的哲学和其政治自由主义的同时，黑格尔把自由限定在人的、所有权的和工商业的个人自由，并认为政治自由不属于此。因此， “世界上存在私人自治和政治自由的区别，该自由的区分在今天符合广泛的国家理论和实践，从阿根廷到扎伊尔，这从一开始就不是一个德国的现象。”[11] 迪特尔·梅迪库斯对于意思自治的阐述更为直接，他在比较公法与私法的决策自由时，明确指出：“私法上的决策自由以私法自治和所有权人的自由为两大支柱。私法自治在其合法的范围内保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权的自由是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。”[12]法律上的意思自治与经济学上之自由经济思想也是密切相关的。在经济学上，有著名的“看不见之手” （invisible hand）原则。“根据这项原则，个人是其私人利益的最佳追求者，所以在私人经济生活领域内，国家应尽量减少干预，而委诸个人自行决定”。[13]然而，我们在看到其对意思自治的精辟的论述的同时，我们也不能忽视，梅迪库斯在肯定意思自治的同时，也给意思自治划分了一个“合理的范围”的限制，“看不见的手”的运转也受到很多因素的制约。其实，这样的限制是与正义的实现分不开的。

　　有着一张普洛透斯似的脸孔的正义，无论是乌尔比安，抑或西塞罗，又或者亚里士多德及以后的诸多哲学大家，都从自己的主观向度对其作出了界定，正义被认为是 “人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意图”[14].这种宣称，其实质的意义就在于给自由上了一道围篱，让自由的触角不能伸及他人的范围，就像弗洛伦丁纳所宣称的那样，将一个人置于另一个人的统治之下是违反自然的。用斯通（stone）大法官的话来解释为：“人并不是孤立地活着，也不是仅为自己而活着。这样，一个复杂社会的组织工作就具有了重大意义，在这种社会中，个人注意必须服从交通规则，一个人为所欲为的权利必须服从市区规划法令，有时甚至还要服从限价规则。正是应在何处划定界限的问题——这条界限标志着个人自由和权利的适当范围同政府为更大的利益而采取行动的适当范围之间的分界线，以确保只在最低限度的范围内牺牲上述两种类型的社会利益——构成了宪法的一个永恒课题。”[15]