3、违反专业标准
如果行为人是具有特殊专业技能的专业人员,如医生、会计师等,判断其行为的标准就会涉及到“专业过失标准”。专业过失是指应该使用但未能使用职业中的一个合格人员所应采取的谨慎措施。如果行为人的行为不符合其所属职业中通常专业人员所具有的知识、技能,该行为人就会被认定为过失。这一客观行为标准在一定程度上是建立在这样的观念之上的,即作为专业人员的行为人不应该浪费那些轻易就可被避免损害的资源。
4、事实即证据法则
过失的举证可由直接证据或间接证据完成。事实即证据法则在被告较容易接触到构成过失之事实的情况,有时被用来把原告的举证责任转移到被告,因此,若非被告之过失,原告的伤害不会产生,和被告对于伤害原告的状况和工具有控制权的情况,法官可以指示陪审团只要原告没有加工过失,则陪审团可以推定被告有过失。
(二)注意义务的构成要件
在英美侵权法中,虽然注意义务是一种法定的义务,但是,并不是任何不谨慎的行为都构成侵权,也不是任何损害都可以获得法律上的补偿,只有那种没有尽到合理的谨慎,并造成了不理危险的人,才可能负有过失侵权的责任。 要使侵权人承担赔偿责任,需要具备一定的条件。目前,就侵权人承担“注意义务”的构成要件在理论和实务界还存在不同的观点。笔者认为,在英美侵权法中,要侵权人承担注意义务应具备三个相互关联的条件:1、危险是能预见的;2、能预见的危险是可以避免的;3、负有注意义务的人与受害人有一定联系。
1、危险是能预见的
在判断行为人是否有注意义务时,行为人的行为可能会对他人造成伤害是能够预见的。关于认定伤害可预见性的标准,理论上存在着主观和客观两种标准。所谓主观标准是指从行为人的角度来判定,在特定的环境下行为人是否有可能认识到危险的存在。这种标准存在着很大的局限性,一是主观标准过分偏重医学、心理学等,导致同一事件可能发生截然不同的结果;二是受害人的举证难度较高,不利于保护受害人的利益。所谓客观标准即“合理人”标准,是指从通常一个谨慎的人的角度来断定是否能合理的预见到危险。这种理论能够更好地保护受害人的利益。英美法采用的是客观标准,即以一般的、正常的理性人的注意义务为认定标准。因此,“行为人是否预见其行为可能损害他人因而必须注意以期避免,原则上与行为人具体之认知无关,应从一般人之标准认定之。” 那么,理性人的含义是什么呢?他是法律上的假象人,被理想化和标准化了,具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。当判断被告的行为是否谨慎时,我们要看一个理性人处在被告的情况下会如何行为。如果理性人处在被告的情况下不会像被告那样行为,那么,被告的行为就不符合理性人的标准,就可能是不谨慎的。如果行为人是具有特殊技能的专业人员,如医生、律师、会计师等,那么,判断其行为的标准就会涉及“专业过失”标准。这个行为标准比一般的过失行为标准要高,他不仅要求以一个谨慎的专业人员的行为为标准,而且还要以一个合格的专业人员通常的和习惯的行为为标准。也就是说,每一个职业都有它本身的职业行为标准,如果特定行业人的行为符合该行业的行为标准、习惯和做法,他一般都不会被认为有过失。
2、能预见的危险是可避免的
行为人有注意的义务,并不表示行为人当然可以注意到危险的存在并排除危险。例如,汽车行驶时,后车尾随前车,后车有注意不撞上前车之义务,如后车之后车撞上后车,推动后车撞上前车,这是为后车所不能避免的,因此,后车的车主不应当承担责任。要使行为人对其所作的行为承担注意义务应以能预见性与可避免性之间存在某种联系为前提。能预见性与可避免性之间有多种的组合:(1)能预见且可避免,如在市中心的道路上高速行驶可能会撞到前面的车辆:(2)能预见但不可避免,如在高速路上前车急刹车会致使自己的车撞上:(3)不能预见且不可避免,如地震导致自己的车撞到其他人的车。事实上,只有第一种情况才可以认为行为人应当承担注意义务,后两种情况行为人都无需承担责任。例如,在Tarasoff V.Regentsofthe Univof California一案中,心理医生将他的病人可能杀害某人的事实告知了警察局,警察局由于无证据只能将该病人释放,但是,并没有告知受害人本人或者受害人的亲属,直接导致受害人被其病人杀死。在本案中,如果他告知了受害人本人或者受害人的亲属,这起凶杀案就可能不会发生,但是被告并未做到这一点,所以,该医生被判定应当对原告的死承担责任。同样的,在Farwell V.Keaton一案中,被告同伴共同出游,同伴被人打成重伤,被告并未将其送到医院治疗,也未通知同伴家人,而是仅将同伴送回他家门口,并一走了事,最终导致同伴死亡。最后法官判其承担赔偿责任。