作为对上述立法指导思想的集中体现,《民事诉讼法》(试行)第56条在规定“当事人对自己的主张,有责任提供证据”的同时,还规定“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据”。1991年颁布的新《民事诉讼法》第64条基本沿袭了民事诉讼法(试行)第56条的宗旨,只是对法院收集和调查证据的范围和条件作了一些限制性规定。虽然该条通过将过去由法院负责全部证据收集调查的行为,一部分转移到了当事人身上,以减轻法院的工作负担,同时在一定程度上强调当事人提供证据行为与败诉责任之间的联系。但是新民诉法并没有对结果责任做出任何规定,它与试行民事诉讼法一样,从法律规定上排斥了结果责任的设定。
通常认为,1991年民诉法第64条第1款的规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,也就是通常所说的“谁主张,谁举证”,是我国举证责任分配的基本原则。笔者以为,将该条款确认为我国举证责任分配的基本原则,存在理论上及逻辑上的缺陷。首先,该条款的内容仅仅涉及提供证据责任的部分内容,对于举证责任的本质内涵-结果责任未曾触及。其次,该条款规定以抽象的“主张”,而不是以当事人主张的事实性质或类别作为分配举证责任的标准,违反了一条基本的诉讼规则:即决不容许让当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。因此,这一规定缺乏逻辑性,对审判实践缺乏指导性,经不起理论和实践的检验。
应该说,从立法上体现对于举证责任的全面认识,始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)的颁布与实施。《证据规则》对于我国民事诉讼中举证责任的分配做出了明确而具体的规定,既确立了举证责任分配的一般原则,也明确了相对于该分配原则的例外规定,也就是通常所说的举证责任倒置;同时作为上述两类规定的补充,赋予了法官根据个案具体情况,在法无明文规定时自由裁量分配举证责任的权利。
一、《证据规则》第二条依据法律要件分类说确立了我国举证责任分配的一般原则。
《证据规则》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法律要件分类说,又称规范说,是由德国天才诉讼法学家罗森贝克提出来的举证责任分配理论。规范说主张以法规要件分类为出发点,并主要以法律条文的表意和构造为标准分析法律规定的原则和例外,以及基本规定与反对规定之间的关系。罗森贝克认为,举证责任分配原则只有一条原理,即“对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言,其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在,承担主张和证明责任”。规范说将民事实体规范按对立关系分为两大类:一是权利发生规范,又称基本规范、请求权规范,指能够发生一定权利的法律规范。二是对立规范,罗森贝克又将对立规范分为三种:其一是权力妨碍规范,即在权利发生开始时,对权利的发生效果进行妨碍,使权利不能发生的法律规范。其二是权利消灭规范,指在权利发生之后,能使已经存在的权利归于消灭的法律规范。其三是权利限制规范,即在权利发生以后,准备行使之时,能对该权利的效果加以遏制和排除,使该权利不能实现的法律规范。在对法律规范进行上述四种分类基础上,罗森贝克提出了自己的举证责任分配原则,即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任;否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。规范说所体现出来的哲学思想是:基于我们现实生活中事实过程的复杂性和反映现实生活的法律规范系统的复杂性,我们在社会生活中必须坚守这样的信念,即必须信任所给予的现状的正确性和理智性,如果与现实的正确性和理智性作对,就必须证明现实的反面.表现在诉讼中,也就是要承担举证责任。同时,从实体法的角度观察,规范说与进攻者原则,与对占有的保护,对权利安定的保护以及禁止私力救济是一致的。规范说对当事人举证责任的分配实现了诉讼武器均等、风险均分、机会均等的基本原则,同时也阻止了累讼和阻碍司法的危险。由于该规则与每个人应当对其行为负责的思想也相吻合,而这种自我负责的精神正是权利交换必不可少的,在符合实体法目的的同时,也符合诉讼的目的,具有诉讼威慑功能和诉讼预防功能,体现了证明接近、对证明手段的保护和避免消极性证明的思想.