规范说产生于二十世纪初的德国,从产生至今,一直被奉为举证责任分配的通说。虽然对规范说的批判学说被不断提出,但至今为止,没有任何一种相关学说可以取而代之。从这个意义上来讲,规范说已经经历了相当时间的实践检验,属于人类法律文化的共同遗产。我国的法律体制深受大陆法系传统的影响,因此,借鉴吸收规范说确立我国的举证责任分配的基本原则并不存在实质性障碍。我国作为成文法系国家,既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一个条文中对法律适用都明确举证责任的分担,这样做既不符合制定法的传统表现形式,也不具备可行性。同时,由于成文法系国家进行的诉讼均为法规出发型诉讼,注重裁判的统一性、法的安定性及可预测性,因此,确定一条举证责任的基本原则就具有了极高的理论和实践价值。《证据规则》借鉴其他大陆法系国家的做法和学术界通说,依据规范说,在第二条确立了举证责任分配的基本原则。第二条包括两方面的内容,一是指由谁提供证据证明案件事实,二是指当不能提供证据证明案件时的不利益诉讼后果由谁承担。体现在审判实务中,当遇有当事人所主张的待证事实不明,且在双方均不能予以证明的情况下,法官可据此迳行对该待证事实进行归类,从而确定应付举证责任的当事人,根据举证责任履行的效果,做出相应的裁决,将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利影响的一方当事人。
二、举证责任分配的例外规定
规范说作为举证责任分配理论的通说,历时几十年,其主导地位无可动摇。但由于该学说产生年代较早,作为近代民法的产物,不可避免的带有概念法学的弊病。首先,规范说独尊国家的成文法,以法律条文的形式分类确定举证责任的分配标准,排斥习惯法和判例;其次,规范说强调法律体系的逻辑自足性,认为社会生活中发生的案件,均可依逻辑方法从民法典中获得解决,不承认法律有漏洞;再次,在民法解释上,规范说注重形式逻辑的操作,强调文义解释和体系解释,排斥法官对具体案件的衡量;最后,规范说否认法官的能动作用,将法官视为适用法律的机械,只能对立法者所制定的法律做三段论式的逻辑操作,遇有疑义时强调应探究立法者的意思.
为了修正规范说所存在的种种弊端,二十世纪又出现了若干举证责任分配的新学说。其中,比较有代表性的有危险领域说、损害归属说、盖然性说等。这些学说都是在自由法运动的旗帜下提出来的,是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。这些新学说的共同点在于,针对现代社会,特别是第二次世界大战以来,随着经济的快速发展和技术的巨大进步而带来的社会问题,从维持法的妥当性出发,提出了一系列举证责任分配的实质性依据。比如危险领域说,该学说认为,在一定的民事诉讼领域,应当以危险领域作为分配证明责任的标准,以修正规范说的不足。所谓危险领域,是指加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。
建国以来,特别是改革开放二十多年来,我国的法制建设取得了长足的进步,吸收借鉴外国先进立法经验,建立了相对完善的法律体系。但我国所制定的民事实体法习惯于对法律规范条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定,与德、日等大陆法系国家相比,较少考虑到实体法的诉讼功能,特别是举证功能,即在实体法上不能象当初罗森贝克在创立规范说时那样,从德国民事实体法条文中发现立法者预先设定的较为完备或较为系统的举证责任的一般原则。这就需要我国在今后立法中提高立法技巧,对上述缺陷做出适时补救。
基于上述三方面的考虑,《证据规则》在第四至六条的规定中,对举证责任的分配做出了具体规定。第四条规定了八种侵权诉讼中举证责任的具体分担,第五条第一款确立了合同纠纷诉讼中举证责任分配的一般原则,第二、三款则对涉及合同履行及代理权争议的诉讼明确举证责任的分担。第六条主要明确劳动争议案件中,用人单位应承担的举证责任。