反对该“通说”的学者提出的主要理由是:第一,“先设立的物权优先于后设立的物权”的观点,在逻辑上有错误,将推导出后设立的物权无优先性或某些物权无优先性的错误结论;第二,该命题没有普遍性,只是个别担保物权特有的现象,不能以偏概全;第三,所有权与定限物权、用益物权与担保物权、担保物权之间,有的可以并存于同一标的物上,但它们之间物权之位序或者说物权效力的强弱问题,而非何种物权优先行使的问题。[27]本人赞同这种观点,并认可其第一、二点理由。如前所述,笔者认为,相容物权之间何者能排他地优先实现的问题,也是物权的排他效力之一种表现,将物权相互之间的效力关系置于物权的排他效力中解决,逻辑上更为可取。
依余所见,所谓物权的优先效力,是指物权优先于债权的效力,即同一标的物上物权与债权并存时,无论成立之先后,物权均有优先于债权而实现的效力。[28]物权之所以具有优先于债权的效力,仍是基于物权的支配性、公示性与其因此而产生对抗力。从广义上而言,物权优先于债权的效力与物权相互之间的排他效力,均属于物权对抗其他权利人之权利的对抗力之表现。故将其合并而称物权具有对抗效力,也无原则上或逻辑上的不妥。只是鉴于物权相互间之效力,终属物权关系内部之效力,而物权与债权之间的效力,则属物权之对外效力,不同的权利之间其效力依据与效力规则亦有重大不同,故将物权之对抗效力分解为物权相互间之排他效力与物权对债权之优先效力两种来认识与解释,更为明了。
(二)物权优先于债权的效力之表现
关于物权优先于债权的效力的表现及其例外情形,学界的观点及立法例上之规定,颇为一致。[29]其优先之表现主要是:
1.所有权优先于债权。特定物为债权之标的物,该物上如又有物权存在时,无论其成立在先或在后,均有优先于债权的效力。例如:在“一物二卖”场合中,因交付或登记而先取得标的物所有权的人,其权利优先于未取得标的物所有权的债权人之权利(无论其债权发生在先或在后);在所有权人将所有物出借、出租于他人时,如该他人陷于破产境地,则所有权人的所有物不得加入借用人、承租人的破产财产范围,所有权人有“取回权”; 财产共有人的优先购买权也优先于共有物承租人的优先购买权。
2.用益物权优先于债权。特定物虽为债权给付之内容,该物上如有用益物权存在,无论其成立时间之先后,定限物权均有优先于债权的效力,债权人不得对物权人请求交付或移转其物,也不得请求除去该物上之物权。反之,如债权的存在妨害物权的实现时,用益物权人得因其权利的行使而除去债权。
3. 担保物权优先于债权。如:有物权担保之债权,得优先于一般债权人之债权而实现;债务人破产时,对债务人之特定财产有担保物权的人,就该项财产享有“别除权”;于标的物被征收时,担保物权人就该标的物之补偿费有较一般债权人优先受偿的权利。
(三)关于物权优先于债权之例外情况
物权优先于债权之例外情形,通说认为有两个典型表现:其一,“买卖不破租赁”,即先设立的承租人之租赁权优先于租赁物受让人之所有权;其二,法律基于公益或社会政策之考虑,得有例外规定,如土地增殖税征收,优先于设定在先的抵押权。[30]笔者赞同物权优先于债权之一般规则得有例外的观点,但认为对上列两项例外情况应作全面的或更为准确的理解。关于物权优先于债权的例外,可作如下解释:
1.物权不能优先于先设立的具有对抗效力的租赁权。如果不动产或某些动产(如机动车辆、船舶、民用航空器等)的租赁关系依法经过登记或备案,而其又成立于标的物之所有权变动之前或用益物权、担保物权设立之前,则后发生的物权不能破除先设立的租赁权。[31]依据有关规定及法理原则,所谓买卖不破租赁或物权不破租赁,是有条件的限制的:其一,此项规则中的租赁物,限于不动产或者系依法设有登记制度的某些特定动产,而非指任何租赁物;其二,租赁关系须成立于所有权变动或定限物权设立之前,否则,无此规则之适用;其三,租赁合同须依法办理的登记备案手续,亦即有了公示表征。成立在前的租赁权之所以具有对抗后成立的物权的效力,正是因其登记备案而具有了公示性,因而成为了“物权化”了的租赁权。而未有公示表征之租赁权,则纯属普通债权,得被物权所破除,物权优先于债权的一般规则仍得适用。
2. 物权不能优先于法律赋予优先权效力的债权。国外法律及我国法律上均有诸多关于优先权的规定。但立法上基于特殊政策性考虑而规定的优先权,所保障的权利并非均属债权,如关于破产企业职工的工资与劳动保险费用优先权、税收优先权、国有土地出让金优先权、司法费用优先权等,所保障的权利即难定性为债权,其与物权的效力关系,自不宜从物权优先于债权之例外的角度来观察。唯一些平等主体间发生的被法律赋予优先受偿效力的债权(如《海商法》中规定的海难救助费用请求权等),其标的物与物权发生冲突时,方有物权优先于债权之规则的例外问题。
五、物权的妨害排除效力
(一)物权的妨害排除力之意义
物权的妨害排除力,是指物权具有的排除他人妨害、恢复权利人对物的正常支配的效力。[32]
妨害排除力是物权的法律上的救济力或保护力,从权利的角度观之,可称为“排除妨害请求权”、“物权请求权”或“物上请求权”。物权请求权,是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时,物权人得请求妨害人除去妨害或防患于未然,以回复其物权的圆满状态的权利。
物权请求权制度滥觞于罗马法,在近现代民法上也得到普遍承认,理论上也均一致认为此为物权的效力之一。至于物权请求权的基础,理论上或认为自物权保护之绝对性而来,或认为应从物权的排他性和支配性上寻求解释,或认为此项效力来自物权的支配性、排他性与绝对性。[33]笔者认为,以上诸说并无实质差别,唯源自物权之支配性、排他性、绝对性之说,在立论上更为全面而已。
(二)物权请求权的内容与性质
物权请求权,系以排除妨害及回复物权的圆满状态为目的,因此,根据妨害形态之不同,物权请求权也有多种。一般认为,物权请求权分为三类,即物之返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权。[34]依我国《民法通则》等法律的有关规定,物权请求权可分为停止侵害请求权、返还原物请求权、排除妨碍请求权、恢复原状请求权、消除危险请求权五种。其中返还原物请求权,即为物之返还请求权;停止侵害、排除妨碍、恢复原状请求权,均可归为妨害除去请求权;消除危险请求权,则属妨害预防请求权。但关于恢复原状请求权,属于物权请求权还是债权请求权,是否得罹于消灭时效,理论上尚有不同认识。[35]笔者倾向于恢复原状请求权为债权性请求权、应为消灭时效(诉讼时效)之客体的观点。