知识产权通则:立法进程中的一种尝试(2)

2011年11月14日00:57        法帮网      法律咨询     我要评论

  显然,柯克与韦伯关于理性与法律之关系的理解存在着重大的分歧。韦伯认为,理性外在于法律,法律的理性化需要最终通过法典化来完成;而柯克认为,理性内在于普通法,理性并不高于普通法,相反,普通法本身就是理性。“英国问题表明,理性可以采用不同的形式。没有什么法律推理的特定模式、特定的法律编排形式或者概念体系可以被确定为我们所定义的法治所必不可少的东西。”[8] 显然,理性与法典化并没有必然的关系,法典化诚然承载着理性;但是,这并不能否认普通法也是理性。事实上,理性存在不同的法律编排形式。

  法律与理性相关,并非只与法典化的法律相关,这一认识最终否定了“要推进法治必须制定民法(包括知识产权法)典”这一主张。

  二、法典化的比较优势

  尽管“法典化”不是一个国家所采取的必然立法模式,但与“单行立法”模式相比,它具有一些比较优势。

  第一,尽管法典形式的立法成本远远高于单行法,[10] 但这种立法成本几乎是一次性的。与法典形式相比,单行法具有面对新情况进行修改的灵活性。如20、21世纪之交的知识产权法单行法的连续修改就证明了这一优势。但是,正是这一优势造成了单行法的多次修改。显然,就立法成本而言,单行法的这一可以尽快进行修改的优势却增加了这一法律产品的投入,它的边际成本增加了。

  第二,法官受理案件以后,首先面对的是一个“找法”的过程。与“单行法”模式相比,“法典化”的纳入更易为法官所获取。或许,有人会提出异议,认为现代分工制度下的法官应当对法律非常熟悉,因此找法成本并不像想像得那么高。但是,中国目前的法官选拔制度和审判组织制度的确造成了找法的高成本。自司法改革以来,法官资格在目前主要甚至说唯一的管道便是通过每年一度的司法考试。只有通过了司法考试,才具备了充任法官的必要要件。正因为如此,司法考试对于那些准备从事法官职业的人来说,是一种功利性的事业。考试的目的是取得资格,而不是获得知识。这样,人们的考前学习时间就按照司法考试科目的分值进行分配。由于每年知识产权法在司法考试中仅占最多十几分的分值,而且多数情况下只占几分,所以渴求考生把过多的时间花费在对知识产权法的复习上也是不现实的。正因为如此,每年出版的有关司法考试法规汇编的书籍中只包括了有关知识产权法的最基本的内容,尽管知识产权法在现代法律体系中属于最复杂的那种。当然,这并不必然导致法官对知识产权法不熟悉。至少,法官可以在上任以后再学习法律。然而,这同样也存在问题。目前,绝大多数法院对法官实行换岗制。即,在一个业务庭工作几年之后,再调职去其他业务庭工作。业务庭的划分基本上代表了法律部门的划分。知识产权的案件目前主要集中在中级法院的民三庭审理(个别省市指定部分基层法院也可以审理知识产权案件)。的确,即使在考试时没有对知识产权法进行充分了解的人,在进入法官行列以后也可以在办理具体业务的过程中进行学习。然而,正是几年一换的换岗制抵销了这一可能性。当从事知识产权审判的法官刚刚熟悉了相关的法律规定以后,他又必须被调职去其他业务庭。新来的法官同样面临着知识产权法搜寻成本高昂的困难。

  第三,法典是一种象征符号,它体现了一个国家或者地区的民族情感。对于采纳了法典的国家或者地区而言,法典的完成与在世界级的运动会上多得了几块金牌一样,给这个国家的国民带来的是一种自信,尽管有时这种自信是盲目的。例如,法国大革命运动的热情导致了《法国民法典》的编纂;而德国拥有“热血民族情绪”的众多人也不愿将“一部毫无民族特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”,“他们着迷似的且毫无耐性地不允许他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中。”[11] 一如安德森指出民族国家是一个想像的共同体,[12] 法典这一“特殊的文化的人造物”也直指集体认同的“认知”面向。在这个意义上,中国知识产权法的法典化给多数人带来的是一种信心。20世纪80年代曾进行过相当激烈争论的判例法在我国的地位问题,也在一定程度上再现了这个问题。

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