第三，新技术的发展方兴未艾。知识产权与新技术的发展密切勾连，技术领域的每次飞跃都会给知识产权的发展带来根本性革命，特别是在著作权法和专利法领域。这种影响既有实体性的，也有程序性的。一方面，因为新技术问题带来的问题，在知识产权法上存在着诸多争议，如技术措施获得著作权法保护的范围，遗传基因在专利法上的条件，集成电路布图设计的保护等；另一方面，即使这些问题得以解决，新技术的发展方向仍难预测。这时，如果对知识产权进行法典化，就失去了法典化本身的意义。毕竟，法典化本身要求稳定，而这里讨论的问题又是未定的。

　　四、知识产权通则：折中性选择

　　为此，无论是“为法典而奋斗”的学者，还是“倾听他人声音”的学者，都必须基于中国的语境和实际来选择立法方案。我们必须“认识中国”，方能迈向“从实践出发的社会科学。”[17] 为此，笔者提出了一个折中的妥协型方案，即制定一部知识产权通则。

　　这种方案与“单行立法”模式存在着根本的不同，其目的在于制定对知识产权各单行法具有统领作用的共同性规定。它与既有的“一般性规定模式”类似，但又存在根本的不同。“一般性规定模式”主张在民法典中纳入知识产权的共同性内容。这一看上去既不破坏民法典美感又具操作性的主张不仅在立法实践中陷入了困境，[18] 也面临着逻辑上是否可能的挑战。

　　知识产权通则是否必要？知识产权实践需要一些对各具体的知识产权法有统领意义或者个别领域的知识产权法所不能包括的规范。在各具体的知识产权法中存在一些共同性的内容，但是，各具体法在这些内容上的规定不尽一致，以致让人误解其立法精神是不一致的。如关于侵害知识产权的损害赔偿额的计算方式，《专利法》第60条、《商标法》第56条、《著作权法》第48条的规定不完全一致，而按照立法精神，其规定应当是一致的。

　　另外一些问题个别的知识产权法无法包含，如有关知识产权的冲突。目前的解决办法是借用最高人民法院的司法解释来解决。的确，这是解决目前存在问题的一种管道，但又不是最终途径。毕竟，法院包括最高人民法院，只是司法部门而不是立法部门，如果大幅度地任由最高人民法院来解决问题，则面临着法院职能僭越的危险，构成了一个宪政问题。为此，已有学者对知识产权法官造法问题进行了批判。[19] 从位阶上看，最高人民法院的司法解释低于著作权法、商标法、专利法等。属于知识产权冲突的内容应当在高于著作权法等法律之上的法律中加以规定，最高人民法院只能是对此加以解释。显然，最高人民法院僭越了职权。[20]

　　现行的各知识产权单行法中包含了一些共同性的规定，如权利的许可使用和转让、设定质权、对侵权的行政处罚、诉讼时效的规定、临时措施、证据和财产保全、损害赔偿额的计算方式等。这些内容有必要抽象出来，做出统一规定。这样既能防止法条之间的重复，也可以防止具体规定上的不一致。

　　在性质上，知识产权通则应当是具有一般意义的知识产权法律，当然，这并不否定知识产权对民法典的适用，也不否认民法在私法中的一般法地位。在内容上，知识产权通则至少包括以下内容：知识产权通则的立法目的、解决知识产权冲突的原则、外国人在中国的知识产权的保护、外国人在中国行使知识产权的代理问题、知识产权的效力、知识产权的归属、知识产权的转让和许可使用、以知识产权设定质权、知识产权的保护、禁止知识产权的滥用、临时措施、证据保全和财产保全、赔偿额度的计算、诉讼时效、与特别法的关系、与反不正当竞争法的关系、与中国参加的国际公约的关系等。

　　附：《知识产权通则》建议稿

　　笔者在参照了郑成思和吴汉东教授的总则设计的基础上，提出知识产权通则建议稿如下：

　　第一条　[立法目的]　为保护知识产权权利人的专有权，促进知识的创新、传播与应用，制定本通则。